Публікацiї

Шахи. АМКУ: хід «е2» «е4» і … чергова перемога над фармбізнесом. Рахунок: «…+1» : «0» на користь АМКУ? (частина друга)

Шахи. АМКУ: хід «е2» «е4» і … чергова  перемога над фармбізнесом. 

Рахунок: «…+1» : «0» на користь АМКУ?

(частина друга статті)

Короткий зміст частини першої статті

29.09.2016 Антимонопольний комітет України (далі – «АМКУ», «Комітет», «конкурентне відомство») прийняв рішення № 448-р (далі – «Рішення»), яким визнав дії ТОВ “Серв’є Україна” та дистриб’юторів порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринках реалізації лікарських засобів групи компаній Servier та наклав відповідні штрафні санкції на відповідачів.

Суть дій, які АМКУ визнав порушенням:

«…дії, вчинені шляхом укладання угод ТОВ Серв’є Україна і ТОВ СП Оптіма-Фарм, ЛТД, ТОВ Серв’є Україна і … …., умовами яких для дистриб’юторів (ТОВ СП “Оптіма-Фарм, ЛТД”, …,…- прим. авт.)   встановлені:

обмеження щодо територіального продажу,

передумови обмеження паралельного імпорту,

зобов’язання щодо звітування про обсяги, напрямки реалізації лікарських засобів, споживачів та контрагентів дистриб’юторів, залишки продукції на складах,

передумови для запровадження непрозорих механізмів надання знижок та інших переваг для дистриб’юторів, які призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських  засобів групи компаній Servier, реалізованих через процедури закупівель у 2011-2012 роках, а також до обмеження доступу на ринок за колом покупців, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій» (п.280 Рішення).

Кваліфікація порушень:  дії відповідачів  кваліфіковані Комітетом за п. 2 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» як антиконкурентні узгоджені дій, які стосуються встановлення контролю над ринками .

Рішення оспорювалось ТОВ “Серв’є Україна” (як одним із відповідачів в антимонопольній справі) в господарських судах. Однак, ТОВ “Серв’є Україна” програло господарський спір, в т. ч. у касаційній інстанції. Розгляд позовів інших відповідачів в антимонопольній справі ще триває в господарських судах.

Один із радників адвокатського об’єднання “Адвокатська фірма “Сергій Козьяков та партнери” з метою актуалізації знань щодо позицій АМКУ у сфері застосування законодавства про захист економічної конкуренції ознайомився із Рішенням на відповідному сайті Комітету. Прийшовши за результатами такого ознайомлення до власного висновку про сумнівність законності Рішення, радник написав першу частину  статті.

Для впевненості в своїх висновках радник ознайомив своїх колег із першою частиною статті. Суттєвих зауважень від них радник не отримав. Наразі йому було задано низку запитань (в основному стажистами фірми), на які радником надана відповідь. Ці запитання та, можливо, відповіді на них здалися нам певною мірою цікавими як для професійного середовища (в т. ч. для представників фарбізнесу), так і для суспільства.

У зв’язку з наведеним, оприлюднюємо питання та відповіді на них, як другу частину статті.

  1. Чи є Рішення законним?

Відповідь: на мій погляд, законність Рішення сумнівна.

Але мій погляд –  це не Ваш погляд. Ваш погляд – це, перш за все, Ваш власний висновок, зроблений за результатами власного аналізу. Для того, щоб зробити власний висновок: прочитайте ще раз Рішення (розміщено на веб-сайті АМКУ), першу частину цієї статті, Закон України «Про захист економічної конкуренції» (в т.ч. ч.1 ст. 59 цього закону) і, упевнившись в коректності викладеного в цій статті, – зробіть власний висновок.

  1. Чи є Рішення законним із юридичної точки зору?

Відповідь: з юридичної точки зору Рішення є цілком законним, оскільки законність його підтверджена майже всіма судовими інстанціями.

  1. Чому судові інстанції підтвердили законність Рішення?

Відповідь: господарський процес – це, перш за все, змагання сторін (в даному випадку позивача разом з третіми сторонами на боці позивача з відповідачем, яким є АМКУ).

Перемога АМКУ в судових процесах означає, що Комітет був більш конкурентоздатним в господарському процесі або іншими словами: позивач був менш конкурентоздатний ніж Комітет.

  1. Чи можуть інші позивачі (дистриб’ютори) отримати перемогу в судах у вигляді задоволення судами відповідних позовів про визнання недійсним Рішення?

Відповідь: малоймовірно. Це пов’язано, на мій погляд, із специфікою порушення, яка полягає в тому, що учасниками антиконкурентних узгоджених дій є не менше двох суб’єктів господарювання. В даному випадку це декілька пар, у кожній парі є ТОВ “Серв’є Україна”, яке програло судові процеси. Доводи та докази, які подавали в суди ТОВ “Серв’є Україна” та, мабуть, треті особи на стороні позивача, судами отримані, досліджені та оцінені.

  1. Чи можуть суди переглянути свої рішення у господарській справі, в якій позивачем було ТОВ “Серв’є Україна”?

Відповідь: за власною ініціативою, наскільки відомо, не можуть. Теоретична відповідь на це питання знаходиться в Господарському процесуальному кодексі України. Практична відповідь може знаходиться в матеріалах відповідних судових проваджень та в тих додаткових матеріалах, які можливо з’явилися у позивача після судових процесів. Але, якщо такі додаткові матеріали  є або з’являться у ТОВ Серв’є Україна, то йому необхідно довести в судах їх нововиявленість та істотність, що, без перебільшення, складно зробити.

  1. Що робити ТОВ “Серв’є Україна” із виконанням Рішення?

Відповідь: сплатити штраф та пеню до бюджету.

  1. Чи має право АМКУ скасувати рішення?

Відповідь: запитайте в АМКУ. В той же час, на мій погляд, Комітет може на даній стадії судових процесів лише реалізувати своє виключне право на визнання позовів (як відповідача у господарських справах, рішення в яких ще не прийняті).

  1. Із написаного в першій частині статті можна дійти висновку, що Ви захищаєте ТОВ “Серв’є Україна”, відповідних дистриб’юторів та завищення ними цін?

Відповідь: Ви не обмежені в праві на таку думку. Разом з тим, розмислюючи над цим питанням, спитайте себе: Чи спостерігали Ви або Ваші знайомі зниження (на розмір знижки, яка надавалася ТОВ Серв’є Україна дистриб’юторам в 2011-2012 роках і  відповідно до Рішення вже не надавалася в 2013 роках)  цін на лікарські засоби  групи компаній Servier в аптеках після 2012 року? Якщо спостерігали таке зниження, то я безоплатно захищаю ТОВ Серв’є Україна та відповідних дистриб’юторів, хватаючись за юридичні тонкощі законодавства про захист економічної конкуренції, економічної теорії  тощо. Тобто займаюсь саморекламою.

Якщо не спостерігали таке зниження, то або 1) в діях відповідних суб’єктів  взагалі відсутні порушення законодавства про захист економічної конкуренції в період 2011-2012 років (в т. ч. антиконкурентні узгоджені дії, про які йдеться в Рішенні), або 2) в цей період в їх діях були інші порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які АМКУ не виявив і, як наслідок, не припинив.

На мій погляд, ці випадки мають негативні наслідки: перший – у вигляді негативного впливу, зокрема на інвестиційну привабливість держави; другий –  несе небезпеку повторюваності невиявлених порушень у майбутньому.

  1. Так все ж таки, чи було необґрунтоване ціноутворення на лікарські засоби групи компаній Servier пов’язане із вчиненням антиконкурентних узгоджених дій, що викладені в Рішенні?

 Відповідь: якщо і було, то таке ціноутворення належним чином не доведено. При цьому, до відповідальності притягнуто не за завищення цін, а  за встановлення контролю над ринками.

  1. Яким чином ТОВ “Серв’є Україна” компенсує витрати, пов’язані із внесенням до бюджету штрафу та пені; на оплату правової допомоги; на оплату судових зборів?

Відповідь: Ви задали цікаве запитання, на яке є непопулярна відповідь. Ціноутворення монопольного утворення виглядає таким чином: ціна товару = витрати +прибуток. В даному випадку, на жаль, скоріш за все ми матимемо: ціна товару = витрати + прибуток + штраф + пеня +витрачені кошти на правову допомогу + судові збори.

  1. Чи є написана стаття рекламою відповідної юридичної фірми?

Відповідь: будь-яка стаття, за якою можна визначити юридичну фірму, в якій працює автор, є  елементом нецінової конкуренції на ринку юридичних послуг. Питання, зазвичай, в іншому: чи відображає така реклама дійсно високу конкурентоздатність відповідної  юридичної фірми?

Перша частина статті ще не оприлюднена. Це буде зроблено десь через 2 тижні.

  1. Чому частина перша статті ґрунтується в основному на економічних категоріях?

Відповідь:

по-перше, законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на економічній теорії ;

по-друге, Ви чомусь вважаєте мене радником з економічних питань (мабуть тому, що в мене є диплом спеціаліста з права одного з економічних університетів). Не вважаю за доцільне Вас розчаровувати в «глибині» моїх економічних знань, тим більше, що це по суті – зовсім неважливо.

  1. Чи буде написане в першій частині статті враховане АМКУ при прийнятті інших рішень у інших справах відносно фармбізнесу?

Відповідь: запитайте в АМКУ. Якщо не маєте бажання, то однозначну відповідь отримаєте в наступних рішеннях щодо інших представників фармбізнесу. З цими рішеннями можна буде ознайомитися на сайті АМКУ.

  1. Ваші судження та твердження про недоведеність в Рішенні «набуття контролю над ринками» для нас непереконливі. Що скажете?

Відповідь: буде враховано у останній версії частини першої статті, яка буде оприлюднена, оскільки фактично питання доведеності набуття контролю над ринками є головним в Рішенні і відповідачів у справі притягнуто до відповідальності саме за набуття контролю над ринками.

  1. Чому Ви вибрали для аналізу рішення АМКУ по ТОВ “Серв’є Україна” та відповідним дистриб’юторам?

Відповідь: мотивувальна частина Рішення відносно невелика, що значно скорочує час для аналізу.

  1. Що скажете відносно інших рішень АМКУ по фармбізнесу, наприклад, по ТОВ “Санофі-Авентіс Україна”?

Відповідь: ознайомтесь самі із цими рішеннями. Ви знайдете в них багато спільного з Рішенням. Знайдете також і «нове», наприклад в кваліфікації, а саме: узгоджені дії, які вже давно припинені – «можуть призвести до обмеження конкуренції».

  1. Вам не подобається АМКУ?

Відповідь: Вам завжди подобається сонце? АМКУ – це люди (чоловіки і жінки). Мені подобаються жінки. Іншим чоловікам, можливо, подобаються чоловіки. Але це можливо проблема цих чоловіків та можливо суб’єктів їх уподобання.

Я поважаю спеціалістів АМКУ, які відстояли законність Рішення в судах, незважаючи на моє власне ставлення до цього Рішення.

  1. Чому «помилився» АМКУ?

  Відповідь:

  По-перше, «хто не працює, той не помиляється».

  По-друге, на мою думку, основною причиною помилки було 100% впевненість конкурентного відомства про те, що для кваліфікації дій за  ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не є необхідним досліджувати вплив узгоджених дій на конкуренцію на відповідних ринках. Як наслідок – не є необхідним повномасштабне дослідження ринків.  Позицію про необов’язковість дослідження наслідків кваліфікованих за ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» Комітет висловлює в багатьох судових справах, посилаючись на відповідні рішення судів та роз’яснення Вищого господарського суду України. В більшості випадків це є правилом, але в правила як відомо є винятки. В даному випадку відповідна справа була винятком, що не було помічено. Якщо  було б помічено, то здійснено було б повномасштабне дослідження ринків, за результатами якого прийнято абсолютне законне рішення (можливо декілька законних рішень).

  1. Чи містить частина перша статті інформацію, яка, на Вашу думку, є нововиявленими обставинами для подання позову про перегляд відповідних судових рішень?

Відповідь: такий аналіз не проводився, в т. ч. із причини недоступності для мене всіх матеріалів антимонопольної та судової справ. Про це варто запитати у ТОВ “Серв’є Україна” .  

  1. Які ще питання застосування законодавства про захист економічної конкуренції, на Вашу думку, можуть бути цікавими із професійної точки зору?

Відповідь: антиконкурентні узгоджені дії між суб’єктами господарювання, пов’язаними відносинами контролю, питання співрозмірності штрафних санкцій АМКУ ступеню тяжкості порушення і саме цікаве та складне (без перебільшення) – антиконкурентні узгоджені дії між нафтотрейдерами. Чому складне? Тому що, в цьому питанні, на мій погляд, перш за все економічна теорія і практика, а потім –  право. Не розібравшись із цією теорією і практикою, неможливо визначитись із законністю чи незаконністю відповідних рішень конкурентного відомства.

  1. Чи будете Ви займатись аналізом рішень АМКУ про антиконкурентні узгоджені дії на ринках нафтопродуктів?

Відповідь: доцільність (необхідність) будь-якої роботи в нашій фірмі визначає її керівник. Буде відповідне доручення керівника фірми – буде робота, не буде доручення – не буде роботи.  Все як бачите прозоро і просто.

 З метою ж підвищення конкурентоздатності на ринку праці завжди необхідно аналізувати прецедентні рішення органів влади в т. ч. АМКУ і саме така робота є однією із основних в професії юриста. Зазвичай все, що проаналізоване без відповідного доручення  керівника (тобто за власною ініціативою) є власністю особи, яка зробила такий аналіз. На мій погляд це неправильно. В той же час, як відомо фізичні та розумові здібності індивідуума не безмежні. Можливо у Вас склалося враження про те, що критикувати рішення АМКУ значно легше ніж їх приймати Комітету. У зв’язку з чим, пропоную Вам здійснити аналіз відповідних рішень, після чого зробимо розбір «польотів» по цьому аналізу. Попереджаю, що Вам буде тяжко, оскільки  в цьому розборі «польотів»  я буду настільки жорстким «конкурентним відомством», що Вам навіть не снилось.

Радник адвокатського об’єднання “Сергій Козьяков та Партнери”

Ю. Прокопенко