Публікацiї

Шахи. АМКУ: хід «е2» «е4» і … чергова перемога над фармбізнесом. Рахунок: «…+1» : «0» на користь АМКУ? (частина перша)

Шахи. АМКУ: хід «е2» «е4» і … чергова перемога над фармбізнесом.

Рахунок: «…+1» : «0» на користь АМКУ?

(частина перша)

Повідомлення Антимонопольного комітету України:

«Сьогодні, 14 серпня 2018 року, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду України підтримав Комітет, залишивши без задоволення касаційну скаргу ТОВ “Серв’є Україна” та залишивши без змін постанову Київського апеляційного господарського суду від 27.06.2018 та рішення Господарського суду міста Києва від 07.03.2018 у судовій справі за позовом ТОВ “Серв’є Україна” про визнання недійсним рішення Комітету від 29.09.2016 № 448-р (далі – «Рішення») в частині, що стосується цього Товариства.

ТОВ “Серв’є Україна” зобов’язане сплатити штраф у розмірі 1 695 691,00 гривень до
Державного бюджету України та пеню». Хотілося привітати Антимонопольний комітет України (далі – «АМКУ», «Комітет», «конкурентне відомство») з перемогою, але своєчасно зупинився. І ось чому.

Окремі цитати з Рішення:

«Таким чином, дії, вчинені шляхом укладання угод ТОВ “Серв’є Україна” і ТОВ СП “Оптіма-Фарм, ЛТД” ТОВ “Серв’є Україна” і … …., умовами яких (ТОВ “Серв’є Україна” – прим. авт.) для дистриб’юторів (для ТОВ СП “Оптіма-Фарм, ЛТД”, …,…. – прим. авт.)
встановлені: обмеження щодо територіального продажу, передумови обмеження паралельного імпорту, зобов’язання щодо звітування про обсяги, напрямки реалізації лікарських засобів, споживачів та контрагентів дистриб’юторів, залишки продукції на складах, передумови для запровадження непрозорих механізмів надання знижок та інших переваг для дистриб’юторів, які призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських лікарських засобів групи компаній Servier, реалізованих через процедури закупівель у 2011- 2012 роках, а також до обмеження доступу на ринок за колом покупців, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (п.280 Рішення – прим. авт.). Враховуючи вищевикладене, дії:
ТОВ “Серв’є Україна” і ТОВ СП “Оптіма-Фарм, ЛТД” щодо укладання угоди про
дистрибуцію …, які були чинними у 2011-2012 роках, умови якої призвели до
необгрунтованого підвищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури закупівель у 2011-2012 роках, є порушенням, передбаченим пунктом 2 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення контролю над ринками реалізації лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізовуються на території України;….;….; ….» (п.281 Рішення – прим. авт.).

Як відомо є декілька видів узгоджених дій: горизонтальні, вертикальні, змішані,
конгломератні. В Рішенні мова йде про вертикальні узгоджені дії між продавцем (ТОВ
“Серв’є Україна”) та окремо з кожним із покупців (ТОВ СП “Оптіма-Фарм, ЛТД” і т.д.).
При цьому, ТОВ “Серв’є Україна” (далі – «Товариство») не є конкурентом дистриб’юторів на відповідних ринках, на яких діють дистриб’ютори; дистриб’ютори (як разом так і кожний окремо) також не є конкурентами ТОВ “Серв’є Україна” (різне коло споживачів, різні ціни, а саме у дистриб’юторів вищі за ціни ТОВ “Серв’є Україна”; на відповідні торгівельні надбавки тощо).

Щодо обмеження територіального продажу

Як відомо, ринок функціонує у відповідних товарних (або продуктових) межах, територіальних (або географічних) межах, часових межах.

Як констатується в Рішенні, Товариство встановило для дистриб’юторів обмеження щодо територіального продажу лікарських засобів виробництва групи компаній Servier територією України. Звісно, що підписавши відповідні угоди дистриб’ютори погодились із таким обмеженням.

Разом з тим, АМКУ досліджуючи питання територіальних (географічних) меж ринків, встановив що територіальними межами ринків, на яких діють відповідачі у справі, є територія України, оскільки зокрема вимоги до маркування, пакування мови в інструкціях лікарських засобів різні, що унеможливлює експорт з України орієнтованих на продаж в Україні лікарських засобів та імпорт в Україну лікарських засобів, неорієнтованих на продаж в Україні. Необхідно також добавити, що в інших країнах також існують інші ніж в Україні види регулювання ринків лікарських засобів, зокрема цінового, особливості ліцензування, умови реєстрації лікарських засобів тощо.

Отже, територію розповсюдження лікарських засобів виробництва групи компаній Servier орієнтованих на продаж в Україні обмежило територією України (надалі – «лікарські засоби виробництва групи компаній Servier») не укладення між відповідачами угод, а вимоги законодавства України та інших країн. Таким чином, незалежно від того, чи уклали чи не уклали б відповідачі в антимонопольній справі угоди щодо продажу лікарських засобів виробництва групи компаній Servier на території України з обмеженням експорту, територіальними межами ринків лікарських засобів, орієнтованих на український ринок (і відповідаючих вимогам українського законодавства), була до вчинення так званого порушення, в період його вчинення і на цей час територія України.

З цього висновок – відповідачі у справі не мають відношення до обмеження
території продажу орієнтованих на продаж в Україні лікарських засобів територією
України, а виконують відповідні законодавчі приписи, які не дозволяють продаж в Україні неадаптованих до нашого ринку лікарських засобів, та не дозволяють експорт (реекспорт) адаптованих для продажу в Україні лікарських засобів в інші країни.

Щодо встановлення передумов обмеження паралельного імпорту.

В Рішенні зазначається, що дистриб’ютори-відповідачі у справі, уклавши відповідні угоди із ТОВ “Серв’є Україна”, не шукали альтернативних джерел (в обхід ТОВ “Серв’є Україна”) придбання відповідних товарів за межами України і перестали самостійно імпортувати лікарські засоби виробництва групи компаній Servier, в т. ч. у зв’язку з вигідністю для дистриб’юторів укладених із Товариством угод.

Однак, суб’єктний склад імпортерів був обмежений не угодами (усними домовленостями, угодами за замовчуванням тощо) між ТОВ “Серв’є Україна” і
дистриб’юторами, а відповідною угодою між групою компаній Servier (тобто материнською компанією Товариства) із ТОВ “Серв’є Україна” (дочірньою компанією цієї материнської компанії), якою Товариству надано ексклюзивне право на імпорт в Україну відповідних лікарських засобів. Ексклюзивне право передбачає зобов’язання надавача цього права не продавати іншим суб’єктам господарювання (крім суб’єкта
господарювання, якого визначив сам надавач права) товар, в даному випадку лікарські засоби виробництва групи компаній Servier орієнтовані на продаж в Україні.

Припустимо, що дистриб’ютори мали б реальний намір здійснити імпорт орієнтованих на продаж в Україні лікарських засобів виробництва групи компаній Servier в обхід ТОВ “Серв’є Україна” та вчинили б певні дії.

Запитання: Із чим би всі (а не лише відповідачі у справі) дистриб’ютори зіткнулися
б у цьому випадку?

Відповідь: Дистриб’ютори зіткнулися б із відсутністю в інших країнах відповідних
лікарських засобів, орієнтованих для продажу в Україні (або іншими словами: дозволених для продажу в Україні), і як наслідок із необхідністю замовлення їх виробництва у групи компаній Servier. При отриманні такого замовлення виробники групи компаній Servier відмовили б українським дистриб’юторам, посилаючись на ексклюзивне право ТОВ “Серв’є Україна” на імпорт в Україну лікарських засобів орієнтованих на продаж в Україні.

Таким чином, до обмеження суб’єктного складу імпортерів лікарських засобів
групи компаній Servier дистриб’ютори – відповідачі у справі (також як і інші національні дистриб’ютори) не мали жодного відношення і запроваджені ТОВ “Серв’є Україна” відповідними угодами із дистриб’юторами–відповідачами у справі післяпродажні знижки не є тією обставиною, яка унеможливлювала та унеможливлює паралельний імпорт.

До речі, угода про надання ТОВ “Серв’є Україна” ексклюзивного права на імпорт в
Україну лікарських засобів групи компаній Servier орієнтованих на продаж в Україні не є протизаконною з точки зору законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки особи, які її уклали, внаслідок їх афілійованості не є і навіть теоретично не можуть бути конкурентами на жодному із ринків в т. ч. України. Згідно із економічною теорією, Товариство по суті є структурним підрозділом єдиної економічної одиниці під умовною назвою: “Компанія “Servier”, а лікарських засоби, які обертаються всередині компанії, – не
є товаром

Щодо обмеження експорту.

Відповідно до Рішення угоди між ТОВ “Серв’є Україна” та дистриб’юторами
містили зобов’язання останніх не експортувати лікарські засоби групи компаній Servier в інші країни, що, як вважає Комітет, мало негативні наслідки на відповідних ринках.

Не вдаючись до аналізу впливу обмеження експорту товарів з України на ринки України, у зв’язку із складністю (навіть теоретичною) цього питання, вважаю за доцільне звернути увагу читачів на таке.

По суті ці зобов’язання в угодах є «маслом масляним». І ось чому.

Експорт із України орієнтованих на продаж в Україні лікарських засобів не міг би
здійснюватися внаслідок різних (неоднакових) вимог до цих лікарських засобів в Україні та у потенційних країнах експорту, що, власне кажучи, і було встановлено АМКУ при визначенні територіальних меж відповідних ринків.

Крім наведеного, вважаю за необхідне добавити наступне.

Відповідно до законодавства ЄС, у випадку, коли лікарські засоби експортуються з ЄС, не вимагається їх реєстрація в ЄС чи державі – члені ЄС, а оптовики зобов’язані
застосовувати відповідні заходи з метою запобігання потрапляння таких лікарських
засобів на ринок ЄС і це є належною практикою дистрибуції лікарських засобів. Отже,
фактично законодавство ЄС встановлює заборону реекспорту.

Таким чином, положення угод між ТОВ “Серв’є Україна” та з кожним дистриб’юторів, які зобов’язували останніх не експортувати лікарські засоби групи компаній Servier в інші країни були направлені на дотримання заборон, встановлених законодавством цих країн. При цьому, відповідно до законодавства ЄС встановлення таких заборон є належною практикою дистрибуції лікарських засобів. До речі, відповідно до нормативних актів України, реекспорт в Україну вироблених в Україні лікарських
засобів орієнтованих на продаж в інших країнах також заборонений.

Якщо ж заборона встановлена угодами стосувалася і лікарських засобів не орієнтованих на продаж в Україні, то ці лікарські засоби не дозволені для продажу в Україні, а отже не є товаром в Україні і обмеження експорту цих товарів не може мати жодного впливу на товарні ринки України.

Про зобов’язання щодо звітування про обсяги, напрямки реалізації лікарських
засобів, споживачів та контрагентів дистриб’юторів, залишки продукції на складах

Відповідно до Рішення, положення угод між ТОВ “Серв’є Україна” та дистриб’юторами зобов’язували останніх звітувати Товариству про обсяги та напрямки реалізації продукції, залишки продукції на складах, надавати перелік споживачів (йдеться про юридичні особи та ФОП) та перелік контрагентів дистриб’юторів. Під продукцією мається на увазі лікарські засоби виробництва групи компаній Servier орієнтовані на продаж в Україні і не більше. Відповідно до Рішення, дистриб’ютори виконували ці зобов’язання. При цьому, в Рішенні не наведено фактів, які були б доказами прямого чи опосередкованого (через Товариство) обміну між дистриб’юторами інформації, яка була предметом їх звітування Товариству, Отже, дистриб’ютори – відповідачі у справі діяли на ринках без відповідних узгоджень між собою. Відсутні й докази використання цієї інформації Товариством з метою обмеження постачання лікарських засобів в певні регіони України.

Таким чином, антиконкурентний вплив такого звітування на відповідні ринки не
доведений.

Вважаю також за необхідне зазначити наступне.

Законодавство про захист економічної конкуренції містить заборону на окремі дії
монопольних утворень (встановлення монопольно низьких чи монопольно високих цін тощо). Воно (законодавство) також виокремлює узгоджені дії за ступенем негативного впливу на відповідні ринки на наступні види:

узгоджені дії (горизонтальні, вертикальні тощо), які безпосередньо дозволені
Законом України «Про захист економічної конкуренції»;

узгоджені дії (горизонтальні, вертикальні тощо), які можуть вчинятися лише після
отримання індивідуального дозволу АМКУ;

узгоджені дії (горизонтальні, вертикальні тощо), які заборонені зазначеним вище
законом.

При цьому:

монопольне (домінуюче) становище – це насамперед наявність у відповідного
суб’єкта частки на ринку вищої за визначений законодавством поріг;

основним критерієм віднесення до наведених вище видів узгоджених дій є перевищення часток на ринках учасників відповідних узгоджених дій, визначених
законодавством порогів.

Враховуючи наведене, на мій погляд, з метою дотримання законодавства про
захист економічної конкуренції кожен суб’єкт господарювання зобов’язаний збирати та аналізувати інформацію про обсяг ринку, цінові тенденції на ринку, свою частку на відповідному ринку, обсяг ринку своїх контрагентів, частку їх на відповідних ринках.

Якщо суб’єкт не буде проводити таку роботу, то може потрапити під санкції АМКУ. А взагалі-то в цьому випадку суб’єкт внаслідок неконкурентоздатності (порівняно з іншими, які проводять таку роботу) змушений буде вийти з ринку внаслідок банкрутства чи під його загрозою.

Щодо передумов для запровадження непрозорих механізмів надання знижок та
інших переваг для дистриб’юторів, які призвели до необґрунтованого підвищення
вартості лікарських групи компаній Servier, реалізованих через процедури закупівель у 2011-2012 роках.

Як вбачається з Рішення, внаслідок укладення відповідних угод між ТОВ “Серв’є Україна” та кожним із дистриб’юторів – відповідачів у справі цими суб’єктами
господарювання були запроваджені «непрозорі» механізми надання знижок, які призвели до підвищення вартості лікарські засоби групи Servier, реалізовані через процедури закупівель у 2011-2012 роках. Під «непрозорими» механізмами надання знижок, на мій погляд, розуміються знижки, які надавалися Товариством дистриб’юторам після продажі останніми лікарських засобів своїм контрагентам.

Відповідно до Рішення причиною підвищення вартості лікарські засоби групи
Servier, реалізованих через процедури закупівель у 2011-2012 роках, є неврахування
дистриб’юторами – відповідачами у справі при конкуренції на тендерах знижок, які
зобов’язувалось надати Товариство у разі перемоги дистриб’ютора, який братиме участь в тендері. При цьому, в Рішенні не наведено жодного факту, який би вказував на участь Товариства у відповідних тендерах, не наведено жодного факту, який би вказував на прохання (вимогу, рекомендації тощо) Товариства до дистриб’юторів щодо неврахування ними в ціноутворенні наданих знижок або знижок, надання яких було заплановане відповідними угодами, а також не наведено жодного факту, який би був доказом консультацій дистриб’юторів із Товариством з питання врахування чи не врахування ними при участі в тендерах «непрозорих» знижок Товариства.

На запитання щодо причин підвищення вартості лікарських засобів, очевидною є
наступна відповідь:

ТОВ “Серв’є Україна” не має жодного відношення до неврахування дистриб’юторами механізму надання післяпродажних знижок в їх ціноутворенні;

обов’язок дистриб’юторів враховувати післяпродажні знижки Комітетом не доведений. З урахуванням зазначеного в попередньому абзаці неврахування знижок може бути визнане протиправним лише за результатами розгляду справи: або про порушення у вигляді вчинення дистриб’юторами антиконкурентних (горизонтальних) узгоджених дій на тендерах або за результатами розгляду справи про зловживання дистриб’юторами монопольним (домінуючим) становищем на відповідному ринку. Отже, це питання не є предметом справи, за результатами якої прийнято Рішення.

Таким чином, на мій погляд, ТОВ "Серв’є Україна" не має відношення до
підвищення (необґрунтованого завищення) вартості лікарських засобів групи Servier на тендерах.

Щодо встановленого факту завищення цін на тендерах.

Взагалі-то на тендерах 2011-2012 років предметом закупівлі державними замовниками були не лікарські засоби групи компаній Servier. Предметом закупівлі був набір різних лікарських засобів різних виробників , імпортерів та в різних обсягах. Дійсно цей предмет закупівлі в окремих випадках (можливо в багатьох) включав лікарські засоби групи компаній Servier, але товарні межі предмету закупівлі, який закуповували державні замовники були іншими ніж лікарські засоби групи компаній Servier.

Враховуючи наведене, вартість такого предмету закупівель, який був проданий
дистриб’юторами – відповідачами у справі за результатами тендерів державним
замовникам, могла бути несуттєво вищою, а можливо і нижчою від вартості закупівлі
іншими (ніж державні замовники) контрагентами такого ж предмету закупівель. Це, на мій погляд, неважливо для цієї статті. З цим питанням повинні були розібратися позивачі у господарських справах. Важливим є інше, а саме – для того, щоб визначитись: а чи були ціни реалізації лікарські засоби групи компаній Servier через процедури державних закупівель вищими за ціни реалізації іншим контрагентам, АМКУ необхідно було врахувати:

по-перше, на практиці ціну порівняння (як і ціну рівноваги ринку) визначає не середня ціна, а середньозважена ціна, і рівні цих цін (середніх та середньозважених), за винятком окремих випадків, є різними;

по-друге, для порівняння будь-яких цін одного й того ж товару необхідно здійснити приведення цін до однакових істотних умов реалізації (однакових обсягів реалізації, форм розрахунків, строків розрахунків, строків поставки, транспортних витрат, послуг із зберігання тощо). Таке приведення, яке не було здійснено АМКУ, на мій погляд, має принципове значення для доведення підвищення (завищення) цін на тендерах. Так, наприклад, на відміну від «звичайних» покупців, державним замовникам було заборонено здійснювати передплату або аванс, початок строку поставки в договорах, укладених із переможцем, міг значно перевищувати початок строку поставки «звичайним» замовникам, обсяги поставки державним замовникам могли бути значно меншими (дрібнооптова поставка) ніж «звичайним» контрагентам (крупнооптова поставка), куплений державними замовниками товар міг значний час зберігатися на складах продавця, товар «звичайними» замовниками міг забиратися «самовивозом», а державним замовникам доставлятися дистриб’юторами, тощо…. Неприведення конкурентним відомством відповідних цін відповідачів у справі до однакових істотних умов, на мій погляд, ставить під сумнів коректність висновку про завищення цін при реалізації через тендерні процедури за результатами простого арифметичного порівняння цін на тендерах та у “звичайному” продажу. На жаль, така помилка з неприведенням цін до однакових істотних умов договорів досить часто зустрічається в рішеннях конкурентного відомства.

Щодо встановлення контролю над ринками лікарських засобів виробництва групи компаній Servier

Відповідно до Рішення:
«Завдяки обмеженню імпорту та експорту лікарських засобів групи компаній
Servier, а також запровадження системи звітування, Товариство разом з
дистриб’юторами (ТОВ СП “Оптіма-Фарм, ЛТД”, ТОВ “БаДМ”, ПрАТ “Альба Україна”,
ТОВ “АСТА”, ТОВ “Людмила-Фарм”, ТОВ “ВЕНТА. ЛТД”, ТОВ “Фармако”) встановили
контроль над загальнодержавними ринками лікарських засобів, що виробляються групою компаній Servier.» (п. 213 Рішення).

В попередніх розділах наведено, яким чином обмежувався імпорт (до речі, обмеження було не імпорту в натуральних обсягах, а кількості імпортерів) та експорт. До обмеження експорту Товариство та дистриб’ютори не мали відношення, оскільки експорт обмежений різними вимогами до лікарських засобів в Україні та інших країнах. Обмеження імпорту в натуральних обсягах не доведено, а до обмеження суб’єктногo складу імпортерів дистриб’ютори – відповідачі у справі не мали відношення.

Поняття контролю над ринками не визначено законодавством про захист економічної конкуренції. Разом з цим, на мій погляд, це не створює непереборних
проблем для подальшого аналізу.

Відповідно до Рішення:

«…набір лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізуються в Україні,
включає широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними, виходячи з їх якісного та кількісного складу та із споживчих потреб кінцевих споживачів.» (п. 158 Рішення).

Отже, відповідно до Рішення кожний лікарський засіб виробництва групи компаній
Servier є окремим товарним ринком, оскільки не має замінників («унікальний»). На мій погляд, це лише частково відповідає дійсності, але це не важливо.

Відповідно до Рішення ексклюзивним імпортером лікарських засобів виробництва
групи компаній Servier, які відповідно до п. 158 Рішення є «унікальними» (тобто не мають замінників), є ТОВ “Серв’є Україна”. Отже, ТОВ “Серв’є Україна” займає монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавних ринках лікарських засобів групи компаній Servier із частками в 100%. Що це означає? Це означає – на цих ринках відсутня конкуренція внаслідок відсутності конкурентів. Як наслідок: обмежити конкуренцію на цих ринках неможливо внаслідок її відсутності. Це також означає – ТОВ “Серв’є Україна” має абсолютну ринкову владу на цих ринках, іншими словами: має можливість здійснювати контроль над цими ринками. До речі, для такого контролю не потрібні були угоди із звітуванням дистриб’юторів, «непрозорим» механізмом надання знижок, «обмеженням» експорту тощо. ТОВ “Серв’є Україна” і до цього часу має таку ринкову владу, незважаючи на припинення дії відповідних угод з дистриб’юторами – відповідачами у справі, оскільки ця ринкова влада ґрунтується на інноваційних розробках. Це також означає – група компаній Servier має ринкову владу на ринках «унікальних» лікарських засобів в кожній із тих країн, в які постачає ці лікарські засоби.

Отже, причиною так званого контролю над ринками, на яких діяло Товариство, були не угоди між ТОВ “Серв’є Україна” та відповідними дистриб’юторами, а ринкова влада Товариства на відповідних ринках «унікальних» лікарських засобів групи компаній Servier.

В Рішенні достатньо інформації, яка вказує на те, що Товариство в дійсності здійснювало діяльність на трьох видах ринків (за наявністю чи відсутністю функціональних замінників):
1) на ринках «унікальних» лікарських засобів, а саме лікарських засобів групи
компаній Servier, які взагалі не мають функціональних замінників як в Україні,
так і в світі;
2) на ринках «унікальних» лікарських засобів, а саме лікарських засобів групи
компаній Servier, які мають функціональні замінники в світі, але не мають
Україні;
3) на ринках не«унікальних» лікарських засобів, а саме лікарських засобів групи
компаній Servier, які мають функціональні замінники як Україні, так і в світі.

Що стосується перших двох видів ринків, то Товариство має на них ринкову владу (частки Товариства на них – 100%), внаслідок чого має можливість контролювати ці ринки (впливати на обсяг пропозиції чи її встановлювати, на ціни, зміщувати рівновагу попиту та пропозиції на свою користь з метою максимізації прибутку не завдяки власним досягненням, а завдяки зловживанню монопольним становищем тощо). Отже, причиною так званого контролю над цими 2 видами ринків були не відповідні угоди, а абсолютна ринкова влада Товариства на цих ринках. Обмежити конкуренцію на цих ринках неможливо, у зв’язку з її відсутністю (100% монополія = відсутності конкуренції).

Для того ж, щоб визначитись із питанням набуття так званого «контролю» над
ринками не«унікальних» лікарських засобів групи компаній Servier конкурентному
відомству необхідно було б здійснити повномасштабне дослідження кожного з цих ринків з урахуванням функціональної та цінової взаємозамінності відповідних лікарських засобів з дотриманням Методики визначення монопольного (домінуючого) становище. Відповідно до цієї методики взаємозамінними товарами є товари взаємозамінні за функціональним призначенням та за цінами. Таке дослідження АМКУ не проведено і, як наслідок, товарні межі кожного із ринків не«унікальних» лікарських засобів не встановлені, частки суб’єктів господарювання на них не визначені, тощо. Отже, у випадку, якщо АМКУ в Рішенні мав на увазі встановлення контролю на цими ринками, то це його твердження нічим не обґрунтоване, тобто є припущенням. Чому було важливим проведення такого дослідження? Тому що причинами такого контролю могли бути або узгоджені дії або ринкова влада Товариства.

Відповідно до Рішення:

«Перелік найменувань лікарських засобів, реалізацію яких здійснюють дистриб’ютори першого рівня, досягає близько 7 – 8 тисяч (п. 138 Рішення);
«Такі суб’єкти господарювання (всі дистриб’ютори першого рівня – прим. автора)
зосереджують в Україні великі партії широкого асортименту лікарських засобів як
українських, так і іноземних виробників (їх представників)» (п. 137 Рішення);
«Отже, ці учасники ринку (всі дистриб’ютори першого рівня – прим. автора)
виликооптової торгівлі (дистрибуції) лікарськими засобами формують асортиментний склад великооптової торгівлі на території України шляхом придбання у національних та іноземних виробників (їх представників) широкого асортименту лікарських засобів» (п. 139 Рішення).»

З наведеного випливає наступне:

всі дистриб’ютори першого рівня (в т. ч. дистриб’ютори – відповідачі у справі)
діють на загальнодержавному ринку великооптової реалізації лікарських засобів
вітчизняного та іноземного виробництва в широкоасортиментому наборі (7 – 8 тис.
найменувань) і товарні межі ринку, на якому діють ці дистриб’ютори, включають всі лікарські засоби групи компаній Servier, але не обмежуються ними.

Для спрощення ринок, на якому здійснювали діяльність всі дистриб’ютори першого рівня, назвемо: ринок дистрибуції першого рівня.

Частка продажу всіма дистриб’юторами першого рівня лікарських засобів групи
компаній Servier в реалізації всіма ними всіх (вітчизняного та іноземного виробництва) лікарських засобів визначається:

як відношення кількості реалізованих всіма дистриб’юторами першого рівня
найменувань лікарських засобів групи компаній Servier (біля 100 найменувань) до
загальної кількості найменувань лікарських засобів, які реалізовували ці дистриб’ютори (7-8 тисяч найменувань), помножене на 100%, складає біля 1.4 %.

як відношення обсягу реалізації всіма дистриб’юторами першого рівня лікарських
засобів групи компаній Servier у вартісному виразі до обсягу всього ринку дистрибуції першого рівня у вартісному виразі помножене на 100%, не перевищує 2%.

Отже, так званий контроль завдяки звітуванню набуто не над ринком дистрибуції першого рівня, а над його частиною в 1,4 – 2%.

З наведеного, на мій погляд, випливає неможливість встановленням контролю
над обігом чи ринками лікарських засобів групи компаній Servier встановити контроль над ринком дистрибуції першого рівня тобто над ринком великооптової реалізації лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва в широкоасортиментому наборі (7 – 8 тис. найменувань).

Отже, застосована АМКУ кваліфікація не «вписується» в наведене вище, оскільки ця кваліфікація не передбачає порушення у вигляді встановлення контролю над частиною ринка.

Якщо ж існують ринки дистрибуції лікарських засобів групи компаній Servier («унікальних», не«унікальних»), то довести:

встановлення контролю дистриб’юторами над ринками «унікальних»
лікарських засобів групи компаній Servier неможливо без доказів прямого чи
опосередкованого (в даному випадку через ТОВ “Серв’є Україна”) обміну між дистриб’юторами інформацією, яка була предметом звітування дистриб’юторів Товариству;

встановлення контролю дистриб’юторами над ринками дистрибуції першого
рівня не«унікальних» лікарських засобів групи компаній Servier неможливо без доказів прямого чи опосередкованого (в даному випадку через ТОВ “Серв’є Україна”) обміну між дистриб’юторами інформацією, яка була предметом звітування дистриб’юторів та звітування по лікарським засобам конкурентів Товариства;

встановлення контролю ТОВ “Серв’є Україна” над ринками дистрибуції першого рівня не«унікальних» лікарських засобів неможливо без звітування дистриб’юторами першого рівня, яка була предметом звітування дистриб’юторів та звітування по лікарським засобам конкурентів Товариства.

В Рішенні відсутня інформація про те, що:

дистриб’ютори прямо чи опосередковано обмінювалися між собою інформацією, яка була предметом звітування Товариству

дистриб’ютори звітували ТОВ “Серв’є Україна” по лікарським засобам його конкурентів.

На мій погляд, фактично в Рішенні йдеться про набуття ТОВ “Серв’є Україна” контролю над ринками дистрибуції першого рівня «унікальних» (тобто тих, що не мають функціональних замінників в Україні, – прим. автора) лікарських засобів групи компаній Servier.

В мотивувальній частині Рішення Комітетом не встановлені:

наявність монопольного (домінуючого) становища (ринкової влади) ТОВ “Серв’є Україна” на ринках «унікальних» та не«унікальних» лікарських засобів груп компаній Servier;

наявність індивідуального чи колективного монопольного (домінуючого)
становища (ринкової влади) дистриб’юторів – відповідачів у справі на ринку дистрибуції першого рівня;

наявність індивідуального чи колективного монопольного (домінуючого) становища (ринкової влади) дистриб’юторів – відповідачів у справі на ринку дистрибуції першого рівня «унікальних» та не«унікальних» лікарських засобів групи компаній Servier.

Одночасно із цим Комітет зазначив:
«… ТОВ "Серв’є Україна" може суттєво впливати на умови обороту в Україні лікарських засобів групи компаній Servier, оскільки це Товариство є єдиним суб’єктом господарювання, що здійснює імпорт в Україну та подальший крупно-оптовий продаж на території України лікарських засобів групи компаній Servier» (п. 189 Рішення);

«… наведена вище сукупність договірних відносин фактично призводить до можливості проведення учасниками узгоджених дій перевірки, обліку, втручання з метою коригування та нагляду за товарними потоками, ціновими тенденціями, насиченістю попиту та пропозиції лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізуються в крупному опті на території України» (п. 208 Рішення).

Отже, під контролем мається на увазі можливість суттєво впливати на умови обороту, можливість проведення перевірки, обліку, втручання з метою коригування та нагляду за товарними потоками, ціновими тенденціями, насиченістю попиту та пропозиції лікарських засобів групи компаній Servier.

Припустимо, що АМКУ не помилився з наведеними «можливостями» і ці «можливості» мали місце, але:

«можливість» та реалізація «можливості», як говорять в Одесі та як показує життя, в багатьох випадках – «дві великі різниці», контроль згідно із застосованою кваліфікацією не «можливість», а є реалізацією цієї «можливості». Тобто протизаконною згідно із застосованою кваліфікацією є не «можливість» набуття контролю над ринком, а реалізація цієї «можливості» у вигляді реального набуття контролю над ринками. Реалізація ж «можливості» в Рішенні не наведена;

«можливість» здійснювати дії наведені в п. 208 Рішення може випливати з наявності у відповідачів у справі індивідуального чи групового монопольного (домінуючого) становища (ринкової влади) на відповідних ринках. Протизаконною в цьому випадку відповідно до конкуренційного законодавства є не «можливість», а реалізація цієї «можливості». Така реалізація в окремих випадках є порушенням ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем (наприклад, вплив на обсяги попиту з метою максимізації прибутку, повна чи часткова відмова від реалізації товару тощо). Реалізація ж «можливості» зловживання ринковою владою в Рішенні не наведена і не могла бути доведена в рамках даної справи, оскільки предметом розгляду були узгоджені дії, а не зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Власне кажучи, ототожнення Комітетом «можливості» вчиняти певні дії з реалізацією цієї «можливості» і спонукало мене написати цю статтю. Чому? Тому, що це виглядає приблизно так: я маю право на водіння автомобілем, керуючи автомобілем, я маю можливість порушити ПДР; оскільки на певному відрізку дороги відсутні засоби фіксації порушень ПДР, проїхавши цей відрізок дороги, я був зупинений поліцейським, який склав протокол про перевищення мною швидкості на цьому відрізку дороги, на якому відсутні засоби фіксації порушень ПДР. Підстава складення протоколу про порушення ПДР та притягнення мене до відповідальності – в мене була можливість порушити ПДР, оскільки засоби фіксації порушень відсутні.

На мій погляд, якщо використовувати такі підходи в застосуванні конкуренційного
законодавства, то простіше ввести додатковий податок на монопольні утворення та на всіх суб’єктів господарювання, оскільки в монопольних утворень існує потенційна можливість зловживати ринковою владою та вчиняти інші порушення конкуренційного законодавства, а в інших суб’єктів господарювання, які не займають монопольного (домінуючого) становища, існує можливість вчиняти порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій та інші (крім зловживання монопольним становищем) порушення цього законодавства…

Щодо мети звітування, яке було запроваджено відповідними угодами між ТОВ “Серв’є Україна” та дистриб’юторами – відповідачами у справі, то відповідь на це питання з точки зору законодавства у сфері лікарських засобів, на мій погляд, міститься в нормативно-правових актах ЄС (зокрема, директивах ЄС) та вітчизняних нормативних документах. Роз’яснення по останнім можна отримати у відповідних органів влади України.

На мій погляд, прийняття таких нормативних документів було пов’язане з необхідністю забезпечення якості, безпечності та унеможливленням обігу фальсифікованих лікарських засобів. Наскільки мені відомо (можливо помиляюсь), запроваджена в західних країнах належна практика дистрибуції лікарських засобів дозволяє відслідкувати виробнику або/та дистриб’ютору проходження упаковки лікарського засобу від виробника (імпортера) до споживача по номеру серії та упаковки.

Щодо звітування (або назвемо його збором інформації про ринок), то, на мій
погляд, цікавим для молодшого покоління є наступне. Чому лише для молодшого
покоління? Тому що старшому поколінню це відомо, оскільки потрібно визнати: якісно (і інколи «хірургічним» шляхом) відомі та невідомі «класики» впроваджували в наші голови праці для «домогосподарок» та удосконалені наступними ще більшими «класиками» праці про постійні кризи «недовиробництва» та «перевиробництва» «капіталізму» із обґрунтовуванням цим преваг планової економіки порівняно з ринковою. Так ось (не виключено, що помиляюсь): настання криз «недовиробництва» та «перевиробництва» «капіталізму» ці «класики» пов’язували із необізнаністю «капіталістичних» суб’єктів господарювання з інформацією про обсяг попиту, про обсяг пропозиції, про обсяг ринку, про цінові тенденції на ринку, про добросовісність своїх контрагентів, про якість своїх товарів та товарів конкурентів, про якість послуг дистриб’юторів. Якщо б ця модель «класиків» була не помилковою, то «класики» також би не помилилися із перевагами планової економіки. Що ж зробили «капіталістичні» «домогосподарки»? По перше, начхали на ці «праці» в частині обґрунтування планової економіки. По друге, із допомогою своєї влади, яка також пройнялась ризиком настання криз такого типу, визначили причини (якою є необізнаність із інформацією про ринок) їх ймовірного настання, створили відповідні комунікації, асоціації тощо, які звели на практиці нанівець все вчення «класиків» про переваги планової економіки. По третє, влада цих країн визнала таке «звітування», обмеживши обмін таких звітів між конкурентами, «належною практикою дистрибуції лікарських засобів».

На мій погляд, ми у поглядах про обізнаність суб’єктів господарювання щодо
інформації про ринок існуємо інколи в різних і «антагоністичних» світоглядних
площинах. Щоб ліквідувати цей «антагонізм» задайте бабусі, яка продає соняшникове насіння на ринку, наступні питання:

1. Скільки у Вас конкурентів на ринку? 2. Які запаси товару у конкурентів? 3. Яка
якість товару у конкурентів? 4. Який обсяг продажу (пропозиції) на ринку? 5. Як Ви
будете діяти у випадку, коли підвищиться курс валюти, зарплата, ціна на нафтопродукти? 6. Як Ви будете діяти у випадку, коли насіння буде містити сторонній запах? 7. Як Ви будете діяти у випадку, коли побачите те, що покупці надають перевагу більш молодшим продавщицям? 8. Як Ви будете діяти у випадку, коли Вам необхідно швидко продати насіння? 9. Як Ви будете діяти, якщо інші продавці знизять ціну на насіння?

Запевняю, що бабуся дасть відповідь на більшість (навіть не контактуючи з конкурентами) із наведених вище питань, тобто фактично дасть відповідь для чого необхідно «домогосподарці» збирати інформацію про ринок. При цьому, на відміну від деяких експертів, просто, доступно і ґрунтовно пояснить як впливають ті чи інші чинники (зміна курсу валют, дії конкурентів, кількість конкурентів та товару, обсяг попиту, цінова та нецінова конкуренція на ринку тощо) на її дії на ринку соняшникового насіння.

З огляду на все викладене вище, на мій погляд, законність Рішення дуже сумнівна
або як би сказали толерантні західні експерти: «Рішення містить багато елементів ознак сумнівної законності» .

P.S.
1. Вибачаюсь за громіздкість та за дещо, можливо, незвичний стиль статті. Це пов’язано насамперед із необхідністю коректного донесення позиції АМКУ, викладеній в Рішенні, та відсутності у мене досвіду з написання таких статей.

2. Я не маю жодного відношення до прийнятого АМКУ Рішення, не брав
участі в антимонопольному процесі, не брав участі в судових процесах із оскарження
Рішення, не отримував жодних коштів від ТОВ “Серв’є Україна” та жодного дистриб’ютора – відповідача у відповідній справі, в т. ч. за написання цієї статті. Час
на роботу із написання цієї статті був виділений і оплачений юридичною фірмою, в якій я працюю.

3. На мій погляд, окремі твердження в цій статті можливо вже є похідними
окремих судових рішень, якими відповідні рішення АМКУ частково скасовані.

Ю. Прокопенко
Радник Адвокатського об’єднання “Адвокатська фірма “Сергій Козьяков та
Партнери”