Публікацiї

Розслідування АМКУ: роль зовнішнього юридичного радника

Розслідування АМКУ: роль зовнішнього юридичного радника

Агропрофі
№ 22-23 [114] 18 червня, 2010

Законодавство України, як і законодавство інших держав, передбачає проведення багатьох видів розслідувань адміністративного характеру, що за своєю суттю є квазісудовою процедурою. Їхні результати дедалі більше привертають увагу підприємців. З одного боку, використовуючи процедуру таких розслідувань, держава впливає на ринки товарів і послуг. З другого, підприємці отримали ще одну легальну можливість конкурентної боротьби…

ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ розслідувань Антимонопольного комітету України (далі – АМКУ) можуть бути застосовані спеціальні санкції, в тому числі фінансового характеру, що часто сягають величезних розмірів і супроводжуються вимогами виконати додаткові дії організаційного та адміністративного характеру.
Так, найбільший штраф було застосовано АМКУ щодо Міжнародного аеропорту «Бориспіль» та продавців гасу в цьому аеропорту в розмірі 265 млн. гривень.

Можна стверджувати, що за останні роки розслідування в діяльності АМКУ складають не менш ніж 70% витрат часу його персоналу. Тож саме ця сфера діяльності Антимонопольного комітету є найважливішою частиною його роботи.

Частіше за все розслідування проводяться АМКУ в справах щодо антиконкурентних погоджених дій та оманливої реклами.

Антиконкурентні погоджені дії

ЗАКОНОДАВЕЦЬ розмежовує поняття «погоджені дії» та «антиконкурентні погоджені дії». До першого належить укладання суб’єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об’єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб’єктів господарювання.

Поняття антиконкурентних погоджених дій міститься в Законі України «Про захист економічної конкуренції» та означає «погоджені дії, що призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції». Тобто не всі погоджені дії є антиконкурентними. Саме ті погоджені дії, що є антиконкурентними, Законом забороняється здійснювати. Такими, зокрема, визнаються: встановлення цін чи інших умов придбання чи реалізації товарів; обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-економічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; викривлення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів тощо.

У разі виявлення ознак вчинення антиконкурентних погоджених дій органи АМКУ уповноважені розпочати розслідування. Розслідування АМКУ, окрім процесу збирання інформації та аналітичної роботи, означає також і необхідність вжити заходів, що разом являє собою адміністративну процедуру. До таких дій належить прийняття рішення про початок розслідування, запити АМКУ до відповідачів і третіх осіб, проведення виїзної перевірки, призначення експертизи, проведення слухань тощо. Кожен етап процедури потребує реакції представників відповідача й третіх осіб.

Новою тенденцією в діяльності АМКУ є розслідування на підставі ст.15-1 «Поширення оманливої інформації». Поширенням оманливої інформації є повідомлення суб’єктом господарювання невизначеній кількості осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих даних, що вплинули чи можуть (!) вплинути на наміри цих осіб купити (замовити) товари, роботи, послуги цього суб’єкта господарювання.

На підставі цієї статті АМКУ до цього моменту вже розпочав десятки справ і прийняв рішення щодо накладення досить відчутних штрафів.

Етап перший: визначити, навіщо потрібні зовнішні консультанти?

НАЙБІЛЬШ правильним під час розслідування для відповідача є залучення зовнішнього консультанта, з яким співпрацюватимуть спеціалісти відповідача. Метою такого залучення є застосування знань і професіоналізму зовнішніх консультантів, які володіють досвідом у представництві інтересів сторін саме під час розслідувальних процедур. Чимало великих підприємств мають у своєму штаті спеціалістів, які вміють правильно підготувати стандартний пакет документів для отримання дозволу АМКУ на концентрацію.

Однак сьогодні у будь-якого українського підприємства практично немає спеціалістів, які спеціалізувалися б тільки на розслідувальних процедурах цього Комітету. Юридичні фірми таких спеціалістів мають. Не багато, але є.

Етап другий: визначення зовнішніх консультантів

ПОЧНІМО з банальності: зовнішні консультанти мають бути досвідченими професіоналами.

Проблема полягає в тому, що до останнього часу юридичні фірми країни не приділяли належної уваги розвитку практики участі в розслідуваннях АМКУ. Юристи обмежувалися тільки супроводженням підготовки документів щодо отримання дозволу АМКУ на концентрацію. Це хоча й досить складна, але, як правило, стандартна процедура. Ця процедура, що контролюється з точки зору строків, зазвичай не перевищує 45 днів. Участь у розслідувальних процедурах потребує набагато більшого обсягу знань і навичок.

Етап третій: організація взаємодії

ВЗАЄМОДІЮ може бути організовано таким чином. Зовнішні спеціалісти (юристи і, можливо, економісти) готують план «захисту», розробляють стратегію й тактику, розраховану на тривалий час. Відомі випадки, коли розслідування Антимонопольного комітету триває більш ніж півтора роки (наприклад, «справа оптових продавців медикаментів»). Це не найтриваліший строк. Перший заступник Голови АМКУ Олександр Мельниченко полюбляє наводити приклад розслідування антимонопольного відомства Франції, що тривало понад 7 років!

Необхідно чітко встановити обсяги відповідальності обох частин єдиної команди. Часто спеціалісти, які працюють на підприємстві, неадекватно оцінюють свої знання й вимагають від зовнішніх консультантів вчиняти неправильні дії або ж, навпаки, відмовляються додержуватися правильних порад. Коли в результаті неправильних дій до підприємства можуть бути застосовані санкції в розмірі 10% від обігу за останній рік, то ціна неправильної відповіді стає сумно високою.

Етап четвертий: робота під час розслідування 

Запити АМКУ. Також зовнішні спеціалісти підказують, як правильно відповідати на запити Комітету. Тексти відповідей, що пишуться, наприклад, у грудні, можуть бути сприйняті в червні зовсім інакше. При цьому досвідчені спеціалісти зобов’язані своєчасно підказати клієнту, що не варто відмовляти АМКУ в наданні запитаної статистичної та іншої інформації. Законодавство передбачає досить вагомі санкції у зв’язку з такою відмовою. Й Комітет охоче користується своїми правами такі санкції застосовувати. Часто команда має також справлятися з величезним обсягом інформації, яку запитує АМКУ. Так, тільки на один запит оптовий продавець фармацевтичної продукції надав в електронному вигляді 310 мільйонів рядків статистичних даних!

Виїзна перевірка. Слід підкреслити, що виїзні перевірки АМКУ приховують цілу низку несподіванок, що можуть виникнути досить раптово. Наприклад, перевіряючі особи можуть на законних підставах вимагати надати інформацію, що міститься у вигляді електронних записів у комп’ютерах працівників компанії. Спеціалісти Комітету можуть оглянути виробничі та офісні приміщення тощо. Присутність досвідчених адвокатів під час такої перевірки дасть змогу уникнути помилок та непотрібних конфліктних ситуацій.

Слухання. Ця процедура слабо деталізована в спеціальному законодавстві та нормативних актах АМКУ, тому вона проводиться в тому числі на підставі практики та звичаїв самого Комітету. Зовнішні консультанти можуть стати в пригоді в процесі підготовки до участі в слуханнях, розробці сценарію (хто й що говорить), а також відпрацюванні ролей учасників. Під час слухань керівництво АМКУ та державні уповноважені з’ясовують позиції сторін і ставлять додаткові питання. Також на слухання можуть бути запрошені експерти. Звичайно, в таких ситуаціях не останню роль відіграє ораторська майстерність та психологічна витримка учасників. Поради досвідчених юристів, які брали участь у таких заходах раніше та знають психологію та характери працівників АМКУ, можуть бути реально неоціненними.

Експертиза. Залучення Антимонопольним комітетом експертів до участі у розслідуванні також нечітко прописано в законодавстві порівняно з процедурами судової експертизи. Так, наприклад, Закон не встановлює твердих правил, у яких випадках залучається експерт, які вимоги висуваються до його кваліфікації, яка його відповідальність за неправильну експертизу тощо. У цій ситуації необхідно чітко розуміти, наскільки корисними або шкідливими для результатів розслідування можуть виявитися висновки експерта. Під час слухань в АМКУ також важливо поставити питання, що будуть покладені в основу рішення Комітету. Досвідчені адвокати кажуть, що у залі суду не можна ставити запитання, на яке не знаєш відповіді. Те саме стосується і процедури допиту експертів, якщо вони будуть запрошені на слухання.

Поряд з документами, що характерні саме для розслідування і передбачені відповідним законодавством, юристам не слід забувати про такі документи, як адвокатський запит і клопотання про проведення експертизи, які можуть бути використані як інструменти отримання доказів на користь свого довірителя.

Психологічна сумісність. Під час розслідування, що триває рік і більше, у відносинах між клієнтом і зовнішніми консультантами можуть виникати дискомфортні ситуації. Наприклад, клієнт може не розуміти, чому АМКУ надсилає все нові й нові запити. Насправді законодавство не містить обмежень для Антимонопольного комітету стосовно кількості та «глибини» запитів. Зовнішній консультант зобов’язаний розповісти про це клієнту на початку спільної роботи. Також клієнт іноді не розуміє, чому АМКУ припинив активні дії з розслідування, але рішення не виносить півроку й більше. У цій ситуації необхідно пояснити, що для прийняття рішення Комітет має не лише оцінити зібрані докази, а й прийняти зважене рішення. А на це йде багато часу. Дуже важливо розуміти, що у складі АМКУ працює обмежена кількість спеціалістів.

Часто деякі з них ведуть кілька справ одночасно. Це, природно, призводить до затягування підготовки проекту рішення.

Після розслідування

У РАЗІ прийняття негативного рішення АМКУ відповідач має право звернутися до самого Антимонопольного комітету з клопотанням про перегляд рішення або ж до суду. Обидві процедури сьогодні виписано у законодавстві таким чином, що без досвідчених зовнішніх консультантів обійтися дуже важко. Наприклад, переглянути своє рішення АМКУ може у разі якщо відповідач надасть нову інформацію, що не була і не могла бути відомою АМКУ під час розслідування. Ще раз підкреслимо: «не могла бути відомою».

Що ж стосується перспективи відміни рішення АМКУ у судах, то існує дві проблеми, які можуть бути успішно розв’язані лише зовнішніми юристами. По-перше, до цього часу позови проти АМКУ, як і раніше, розглядаються як господарськими, так і адміністративними судами. По-друге, суди не уповноважені вирішувати спори по суті рішень, що приймаються АМКУ. Суд може скасувати рішення Комітету лише у зв’язку з порушенням процедури. При цьому нічого не заважає АМКУ надалі прийняти те саме рішення вже відповідно до процедури розслідування.

Приклади найрезонансніших розслідувань АМКУ у сільському господарстві та суміжних галузях

Розслідування на ринку соняшникової олії
З кінця липня по жовтень 2007 року середньозважені ціни на соняшникову олію в Україні зросли більш ніж на 60%. Оскільки ці обставини могли бути наслідком порушення конкуренційного законодавства учасниками ринку олії, АМКУ в жовтні 2007 року порушив справу за фактом майже одночасного підвищення цін на згадану продукцію.

Як з’ясував АМКУ, крім об’єктивних чинників різкого подорожчання олії, спостерігалися й цінові зловживання. В межах розслідування стрибка цін на олію, АМКУ перевірив увесь ланцюжок: від виробників насіння соняшника до постачальників олії в роздрібну торгівлю. Комітет дослідив діяльність 26 підприємств, серед яких були як окремі виробники олії, так і ті, що входять до потужних груп, представлених на цьому ринку.

Розслідування на ринку молока та молочних продуктів
На ринках молока для промислової переробки органами Антимонопольного комітету тільки в 2009 році припинено понад 90 порушень конкуренційного законодавства у тринадцяти областях України. Вони полягали здебільшого у встановленні молокопереробними підприємствами, що займали монопольне (домінуюче) становище або узгоджували конкурентну поведінку, занижених закупівельних цін на молоко, що придбавалося у населення.
На порушників було накладено штраф. Порушення припинено шляхом установлення економічно обґрунтованих закупівельних цін.

Розслідування на ринку яєць курячих
Справу про порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб’єктів господарювання, що стосувалися встановлення цін, розглянуто у 2009 році стосовно ринку яєць курячих у Донецькій області.

СТОВ «Донецька птахофабрика» і ТОВ «Волноваська» (Донецька обл.) встановили протягом травня-грудня 2007 року та серпня-грудня 2008 року однакові оптово-відпускні ціни на яйця курячі, які реалізовувалися оптовими партіями для їхнього подальшого використання в межах Донецької області.

Аналіз ситуації на відповідному ринку спростовував наявність об’єктивних причин для вчинення таких дій. Комітет визнав такі дії цих суб’єктів господарювання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. На порушників накладено штраф, їх зобов’язано поновити цінову конкуренцію на ринку.

Розслідування на ринку цукру
У зв’язку зі стрімким підвищенням цін на цукор наприкінці липня-серпня 2009 року Комітет порушив справу за ознаками антиконкурентних узгоджених дій суб’єктів господарювання, що здійснюють діяльність на ринку цукру. З метою прискорення процесу цінової стабілізації на ринку цукру територіальними відділеннями Комітету були надані рекомендації 152 оптовим постачальникам цукру, 135 роздрібним торговцям (торговельним підприємствам) щодо приведення цін на товар до економічно обґрунтованого рівня. Внаслідок виконання цих рекомендацій протягом серпня-вересня ціни та торговельні надбавки на цукор було зменшено 117 суб’єктами господарювання, в тому числі 57 оптовими постачальниками цукру та 59 підприємствами роздрібної торгівлі.

У зв’язку з подальшим зростанням цін на цукор наприкінці 2009 року було організовано моніторинг оптово-відпускних цін виробників, оптово-закупівельних цін та цін продажу оптових операторів ринку і торговельних мереж, відстежується рівень їх торговельних надбавок.

За результатами проведеного дослідження на початку 2010 року розпочато розгляд справи за ознаками антиконкурентних узгоджених дій суб’єктів господарювання.

Розслідування за фактом порушення Мінтрансзв’язку України законодавства про захист економічної конкуренції
Ця справа не стосується безпосередньо виробництва сільськогосподарської продукції, але її результати матимуть вагомий вплив на собівартість продукції та розвиток ринків у сільському господарстві.

Підвищенню ефективності функціонування ринку послуг морських портів могло б сприяти запровадження на ньому елементів конкуренції, зокрема шляхом створення додаткових терміналів, належних окремим суб’єктам господарювання. Втім, створення та розширення такого терміналу одним з провідних вітчизняних зернотрейдерів ТОВ «СП «НІБУЛОН», зустрілося з протидією з боку Мінтрансзв’язку, що потребувало втручання Антимонопольного комітету України.

Компанія «НІБУЛОН» володіє перевантажувальним терміналом для перевалки зернових та олійних культур в м. Миколаєві. Однак глибина Бузько-Дніпровського лиманного каналу на дільниці, якою мають проходити вантажні морські судна у напрямку перевантажувального терміналу «НІБУЛОНу», не дає змогу завантажувати біля його причалу великотоннажні судна типу СН-25, СН-50 та СН-70 (уся Україна чула історію судна Preventer – прим. ред.). Це обмежує можливість підприємства конкурувати на ринку перевантаження зернових вантажів на морські судна, зокрема з державним підприємством «Миколаївський морський торговельний порт».

ТОВ «СП «НІБУЛОН» неодноразово зверталося до Міністерства транспорту та зв’язку України з метою отримання погодження для проведення днопоглиблювальних робіт на першому коліні каналу акваторії порту Миколаїв та на підхідному каналі в межах акваторії, прилеглої до власного причалу, яке видається Мінтрансзв’язку. Однак, Міністерство надавало негативні відповіді із зазначеного питання. У зв’язку з цим Антимонопольним комітетом України було надано рекомендації Міністерству транспорту та зв’язку України щодо усунення неправомірних перешкод для здійснення ТОВ «СП «НІБУЛОН» відповідного будівництва (днопоглиблювальних робіт) у межах орендованих ним земельних ділянок. Однак інформації про виконання зазначених рекомендацій від Мінтрансзв’язку отримано не було.

З огляду на це Комітет розпочав справу про порушення Міністерством транспорту та зв’язку України законодавства про захист економічної конкуренції. За результатами розгляду справи 5 березня 2010 року відповідні дії Мінтрансзв’язку визнали порушенням законодавства про захист економічної конкуренції і зобов’язали усунути перешкоди в діяльності компанії «НІБУЛОН».

Сергій Козьяков, старший партнер,
Адвокатське об’єднання “Волков Козьяков і Партнери”