ПОНЯТТЯ СУБСИДІЇ ЗА ПРАВОМ ТА ПРАКТИКОЮ ВРЕГУЛЮВАННЯ СПОРІВ У РАМКАХ СВІТОВОЇ ОРГАНІЗАЦІЇ ТОРГІВЛІ – SERGII KOZIAKOV & PARTNERS

Олеся Кривецька

студентка 4 курсу
спеціальності «Міжнародне право»
Інституту міжнародних відносин
Київського національного університету
імені Тараса Шевченка

Рецензент: к.ю.н, доц. Козьяков С.Ю.

У статті детально проаналізовано поняття субсидії за правом СОТ. Автор досліджує положення Угоди про субсидії та компенсаційні заходи в контексті практики врегулювання спорів з даного питання в рамках СОТ.

Історія правового закріплення субсидій на міжнародному рівні

Проблема правового регулювання у сфері надання субсидії займає особливе місце в системі норм, які регулюють міжнародні торговельні відносини. Складність даного питання полягає в тому, що, з одного боку, субсидування певного регіону чи національного сектору економіки є, по суті, проявом реалізації державою суверенітету в межах своєї території, а з іншого боку, такий інструмент використовується для підтримання конкурентоздатності держави на міжнародному ринку, що нерідко супроводжується порушеннями правил міжнародної торгівлі, переважно – з політичних міркувань.

З огляду на необхідність розмежування дозволених субсидій і таких, що завдають шкоду нормальному підтриманню зовнішньоекономічних зв’язків між державами, перші спроби підпорядкувати дане питання певним нормативним стандартам були втілені у статтях VІ та ХVІ Генеральної угоди з тарифів і торгівлі 1947 року (далі – ГАТТ). Втім, ГАТТ не давала чіткого визначення поняттю «субсидія», обмежившись лише формулюванням «будь-яка форма підтримання ціни та прибутку» («any form of price and income support»). Стаття ХVІ зобов’язувала кожну Договірну Сторону письмово повідомляти про «обсяг та характер субсидування та про передбачений вплив імпорту на її територію чи експорту з її території», однак не встановлювала санкцій за недотримання цього положення. Стосовно експортної субсидії, у статті ХVІ лише зазначалося, що Договірні Сторони повинні «намагатися уникати» використання субсидій на експорт первинних товарів. Стаття VІ, яка стосувалася компенсаційних заходів, призначених до усунення шкоди, завданої субсидуванням, не містила зрозумілих і однозначно імперативних норм. Зміст понять «серйозної шкоди» та «шкідливого впливу», які згадуються у статті ХVІ, також не були роз’яснені. 1962 року стаття ХVІ була доповнена положенням про заборону надання субсидій на експорт несировинних товарів («non-primary products»), якщо це призводить до продажу таких товарів на експорт за ціною нижчою, ніж порівняна ціна , яка виставляється покупцям на подібний товар на внутрішньому ринку. Однак внесення цієї поправки ситуацію не покращило.

Токійський кодекс про субсидії, прийнятий протягом Токійського раунду, вперше сформулював чітке ставлення до експортних субсидій як до заборонених інструментів торговельної політики, а також закріпив їх перелік, що став основою для Додатку І Угоди про субсидії та компенсаційні заходи. Однак Кодекс, прийнятий менш ніж 25-ма державами, не вніс особливої ясності до загального розуміння та правового регулювання субсидій і компенсаційних заходів.

Лише Угода про субсидії та компенсаційні заходи 1994 року – результат переговорів Уругвайського раунду – поставила всі крапки над «і». Як визначила Група експертів у рішенні у справі US-FSC, введення зрозумілого та деталізованого визначення поняття «субсидія» стало одним із найважливіших досягнень Уругвайського раунду.

Зміст поняття «субсидія»

Стаття 1.1. Угоди про субсидії та компенсаційні заходи (далі – Угода про субсидії) визначає субсидію як фінансове сприяння, що надається на території Члена СОТ урядом або будь-яким державним органом, яке зумовлює вигоду. Таким чином, дана стаття вводить два обов’язкових елементи для існування субсидії: фінансове сприяння («financial contribution») та отримана вигода («conferred benefit»). У рішенні щодо спору Brazil — Aircraft Апеляційний орган наголосив на тому, що у статті 1.1. Угоди йдеться про взаємозв’язок окремих правових елементів, і лише у своєму поєднанні вони можуть становити субсидію. Іншими словами, існування субсидії як такої можливе тільки тоді, коли держава в межах своєї території здійснює певні заходи фінансового сприяння на користь реципієнта, а останній при цьому отримує вигоду. З цього випливає, що «форма державної підтримки ціни чи прибутку», як пояснює поняття субсидії стаття XVI ГАТТ, регулюється положеннями даної угоди виняткового у тих випадках, коли така форма підтримки відповідає визначенню згідно зі статтею 1.1. Угоди про субсидії та компенсаційні заходи.

Окрім рішення по Brazil — Aircraft, наявність двох елементів була визнана першочерговою умовою для існування субсидії і в інших рішеннях системи врегулювання спорів в рамках СОТ, наприклад, US — Export Restraints, Canada — Aircraft Credits and Guarantees.

Крім того, стаття 1.1. Угоди висуває ще одну вимогу, яка стосується, в першу чергу, фінансового сприяння: воно повинно здійснюватися урядом або будь-яким державним органом в межах території держави-члена СОТ.

Стаття XVI ГАТТ також розглядала субсидування саме як діяльність держави. Це випливає з першого положення Розділу А: «У випадку, якщо будь-яка сторона надає чи застосовує будь-яку субсидію…».
При розумінні терміну «уряд» з точки зору Угоди про субсидії слід застосовувати розширювальне тлумачення, оскільки дана категорія суб’єктів охоплює не тільки безпосередньо центральні/загальнофедеральні органи державної влади, але і державні органи нижчого рівня підпорядкування, в тому числі фінансові установи та організації, а також компанії та інші юридичні особи, які контролюються державою. В даному випадку до уваги береться частка участі держави у діяльності суб’єкта: його корпоративній структурі, внутрішній організації та процесі прийняття рішень. Апеляційний орган щодо Canada-Dairy, визначив, що уряд («government») в контексті статті 1.1. Угоди повинен володіти ефективною владою для того, щоб: 1) регулювати, 2) контролювати, 4) здійснювати нагляд за особами, 4) або іншим чином обмежувати їхню поведінку з використанням законної влади.

Ще раз наголосимо на тому, що усі три елементи – 1) фінансове сприяння, 2) здійснене урядом, 3) що зумовлює для реципієнта отримання вигоди, – повинні розглядатися лише у послідовному та взаємному зв’язку. Група експертів у рішенні щодо US — Export Restraints дійшла висновку, що важливість даного питання випливає із самої історії переговорів і раундів ГАТТ/СОТ щодо тексту статті 1.1. Угоди про субсидії. Було підкреслено, що введення поняття «фінансове сприяння» у текст положення мало на меті обмежити заходи уряду, що зумовлюють вигоду, конкретним переліком заходів із передачі цінностей у вигляді коштів, товарів і послуг, і в межах цього переліку практика держави становила б надання субсидії та регулювалася б правилами багатосторонньої торгівлі. Тобто творці Угоди прагнули уникнути такої ситуації, коли субсидією вважалися б будь-які дії держави, спрямовані на певного реципієнта, в результаті яких останній отримував би вигоду будь-якого виду.

Інший аспект важливості елементу «уряду» полягає в тому, що в разі визнання факту існування субсидії, лише дії держави в контексті вищенаведеного тлумачення можуть розглядатися як об’єкт багатостороннього регулювання та застосування компенсаційних заходів в рамках СОТ.

Крім того, стаття 1.1. у пункті (iv) Угоди про субсидії передбачає, що до «державного органу» може прирівнюватися і приватна установа, якщо вона здійснює заходи з надання субсидії за наказом чи дорученням уряду, при цьому застосування такою установою фактично не відрізняється від практики, яку здебільшого вів би уряд.

Форми фінансового сприяння

Відповідно до статті 1.1. Угоди про субсидії та компенсаційні заходи субсидією є фінансове сприяння , коли:

(i) уряд практикує пряме переведення грошових коштів, потенційну пряму передачу грошових коштів або зобов’язань (наприклад гарантій за позиками);
(ii) уряд відмовляється від доходів, що йому в іншому випадку належать, або не стягує їх (наприклад такі фіскальні стимулюючі заходи, як податкові кредити);
(iii) уряд надає товари та послуги, крім загальної інфраструктури,або закуповує товари чи послуги;
(iv) уряд здійснює платежі до механізму фінансування, або доручає, або наказує приватній установі виконувати одну чи більше функцій, означених вище у параграфах (i) та (iii), які б за звичайних умов виконувалися урядом, причому практика їх застосування такою установою фактично не відрізняється від практики, яку здебільшого вів би уряд.

Для прикладу прямого переведення грошових коштів («direct transfer of funds») у статті наводяться такі загальні фінансові інструменти як дотації, позики і вливання капіталу («grants, loans and equity infusions»), але ними можливий перелік не вичерпується. Практика врегулювання спорів в рамках СОТ свідчить про те, що уряди країн-членів вдаються до інших способів фінансового сприяння, а саме: придбання акцій та корпоративних облігацій, надання кредитів готівкою, капіталізації боргу реципієнта, односторонньої відмови від зобов’язання за дебіторською заборгованістю тощо. У свою чергу, потенційна пряма передача грошових коштів («potential direct transfer of funds»), як правило, охоплює заходи з надання гарантій за позиками та програми страхування. Тобто «потенційність» в даному випадку означає те, що реципієнт не отримує реальних платежів на момент надання субсидії, але їхнє переведення «гарантоване» і можуть стати «прямим» після виконання певних умов або настання певних обставин. Одним із яскравих прикладів потенційної передачі грошових фондів є спір між Канадою та Бразилією Canada – Aircraft Credits and Guarantees, щодо якого Група експертів прийняла рішення, що так звані гарантії акціонерного капіталу IQ (Invetissement Quebec), які надавалися виробникам літаків в рамках програми, яка діяла у провінції Квебек, становили потенційну передачу грошових коштів, згідно з якою держава брала на себе боргові зобов’язання реципієнта в разі його банкрутства з подальшою виплатою боргу безпосередньо кредиторам.

Розглядаючи наступний вид фінансового сприяння – відмова від отримання або стягнення доходів, які в іншому випадку належать уряду, – слід мати на увазі, що уряд відмовляється від доходу («revenue is forgone»), коли на законодавчому рівні держава відмовляється від своїх повноважень щодо отримання певного виду доходу, наприклад, звільняє від сплати податків на прибуток підприємства конкретної галузі промисловості. На противагу цьому, дохід не стягується урядом («revenue is not collected»), коли державний орган не реалізував у повній мірі своє право на отримання доходу (стягнення податку). Як бачимо, в будь-якому випадку, ідеться про надання певних податкових пільг для реципієнта.

Одним із поворотних пунктів у процесі тлумачення і розуміння цього виду фінансового сприяння було рішення щодо спору US — FSC, у якому Апеляційний орган дійшов висновку, що кожна країна-член СОТ володіє суверенною владою, яка в тому числі поширюється і на її повноваження у податковій сфері: оподатковувати чи не оподатковувати будь-які категорії прибутків (доходів) на власний розсуд. Так само жодна держава не зобов’язана стягувати податок з прибутку певного виду, незалежно від того, чи є джерело його надходження іноземним або внутрішнім. Однак кожна країна-член зобов’язана дотримуватися своїх зобов’язань в рамках СОТ. У цій ситуації вирішального значення набуває елемент «в іншому випадку належали б уряду» (в англійському тексті Угоди про субсидії – «otherwise due»), і результат спору залежатиме від того, чи будуть визнані заходи фінансового сприяння такими, що належали б державі за інших умов , чи ні. Для кращого розуміння цього питання Апеляційний орган у цьому ж рішенні ввів поняття «нормативного стандарту» («normative benchmark»), який відображає звичайний режим оподаткування із можливими пільгами, що застосовується на момент надання субсидії до категорії суб’єктів, до якої належить реципієнт. Тобто «нормативний стандарт» – це критерій, на основі якого здійснюється порівняння між доходом, який фактично отриманий державою, та доходом, який може бути отриманий за інших умов. При цьому береться до уваги той факт, чи такі заходи фінансового сприяння (тобто відмова від отримання чи стягнення податку) ставили реципієнта у привілейоване становище порівняно з іншими суб’єктами такого ж типу. Наприклад, у справі Korea-Commercial Vessels Європейське Співтовариство стверджувало, що корейський уряд, надаючи компанії DAEWOO податкові пільги стосовно активів, отриманих у зв’язку з реструктуризацією компанії, вживав заходи фінансового сприяння в контексті статті (ii) 1.1. Угоди про субсидії, оскільки за відсутності спеціальних положень, до компанії застосовувалося б загальне податкове законодавство, згідно з яким вона повинна була б сплатити додаткові податки. Загальне податкове законодавство розглядалося як нормативний стандарт, який давав оцінку наявності фінансового сприяння.

Стосовно третього виду фінансового сприяння, а саме – надання урядом товарів та послуг, крім загальної інфраструктури, або закупівля послуг у реципієнта, автор вважає за доцільне пояснити поняття «зальна інфраструктура».

Справа в тому, що ні Угода про субсидії, ні подальша прецедентна практика в рамках СОТ не дає визначення даного терміну в контексті статті 1.1. Однак судячи з історії переговорів щодо тексту Угоди про субсидії, «загальна інфраструктура» охоплює національну систему залізничного та автомобільного сполучення, телекомунікаційних ліній, портів та інших об’єктів загального користування, що доступні всьому населенню держави або її частини, а не окремій галузі промисловості чи групі підприємств.

Платежі до механізму фінансування в контексті пункту (iv) статті 1.1. передбачають такі дії держави, коли вона замість того, щоб передавати кошти безпосередньо реципієнтові, вкладає їх у інвестиційні фонди чи інші фінансові установи, з яких ці кошти в подальшому будуть перенаправлені призначеному суб’єктові господарювання.

Приватна установа («private body») вважається такою, що надає субсидію за наказом чи дорученням уряду, якщо при передачі їй повноважень була виконана процедура «делегування», визначена Групою експертів у рішенні US — Export Restraints. Дане поняття включає три елементи: (а) чіткий і визначений набір дій; (b) які передаються конкретній стороні; (c) спрямовані на виконання певного завдання чи обов’язку.

Іншими словами, приватна установа, виконуючи делеговані їй функції та повноваження, є інструментом здійснення державної політики. Але обсяг цих функцій і повноважень чітко обмежується заходами фінансового сприяння, аналогічними до тих, що передбачені в попередніх трьох пунктах статті 1.1. Таке обмеження має на меті запобігти намаганням держави зловживати можливістю використати приватну установу в цілях безконтрольного маніпулювання.

Види субсидій. Поняття адресної субсидії

Угода про субсидії та компенсаційні заходи класифікує субсидії на три види: заборонені (prohibited) – їх ще називають «червоні субсидії»; такі, що дають підставу для вжиття заходів (actionable), або «жовті субсидії», і такі, що не дають підставу для вжиття заходів (non-actionable), або «зелені субсидії». Натомість Закон України «Про захист національного виробника від субсидованого імпорту» від 22 грудня 1998 року використовує терміни «легітимна» та «нелегітимна субсидія». На нашу думку, легітимність субсидії не зовсім влучно відображає види даного інструменту торговельної політики в контексті правого регулювання СОТ.

Одним із критеріїв вищенаведеної класифікації є адресність («specificity») субсидії. Згідно зі статтею 1.2. Угоди про субсидії, до першої та другої категорії входять лише ті заходи фінансового сприяння, які є адресними, тобто призначеними для певного реципієнта, а тому спотворюють вільну конкуренцію та завдають шкоди торгівлі.

Стаття 2 детально регулює це питання, на основі чого можна виділити такі види адресності:

адресність щодо підприємства (або групи підприємств);
адресність щодо галузі промисловості;
адресність щодо регіону;
адресність, обумовлена показниками експорту чи заміщенням імпорту («заборонена адресність»).

Група експертів у рішенні щодо US — Export Restraints наголосила, що при визначенні певної дій або практики уряду як такої, що є фінансовим сприянням, в першу чергу, слід брати до уваги не природу цих дій, а їхні наслідки. Це положення вкотре підкреслює важливість чіткого аналізу дій уряду з точки зору адресності, перш ніж кваліфікувати їх як субсидію певного виду.

До заборонених субсидій належать експортні субсидії (export subsidies) та субсидії, обумовлені використанням вітчизняних товарів на противагу імпортованим (import substitution subsidies). Поняття цих субсидій закріплені у статті 3 Угоди про субсидії.

Однак більшість субсидій, які надаються Членами СОТ, становлять не заборонені, а такі, що дають підстави для вжиття заходів. Тобто факт надання цих субсидій є причиною виникнення спору і, як наслідок, регулюється положеннями Угоди лише в тому випадку, коли такі заходи фінансового сприяння зумовлюють несприятливі наслідки («adverse effects») для інтересів іншого Члена СОТ. Стаття 5 визначає три типи несприятливих наслідків, а саме:

завдання шкоди («injury») галузі вітчизняного виробництва іншого Члена СОТ;
зведення нанівець або послаблення переваг («nullification or impairment of benefits»), що їх прямо чи непрямо здобувають Члени СОТ за ГАТТ 1994;
завдання серйозної шкоди («serious prejudice»), в тому числі загроза завдання серйозної шкоди інтересам інших Членів СОТ.

Третій вид – субсидії, які не дають підставу для вжиття заходів, – є дозволеними та неадресними, тому до них не застосовуються положення Угоди про субсидії та компенсаційні заходи. До 31 грудня 1999 року до цієї категорії тимчасово належали певні види адресних субсидій, наприклад, деякі субсидії, що призначені для підприємств конкретного регіону, чи спрямовані на сприяння захисту навколишнього середовища або наукових досліджень. Утім, починаючи з 1 січня 2000 року ці субсидії вважаються такими, що дають підставу для вжиття заходів.

Висновок

Укладення Угоди про субсидії та компенсаційні заходи 1994 року, в якій було сформульоване чітке визначення поняття «субсидія», стало одним із найважливіших досягнень Уругвайського раунду та ознаменувало успішне завершенням тривалого переговорного процесу з даного питання.

Використання державами такого інструменту торговельної політики як субсидія, нерідко з політичних мотивів, є предметом непоодиноких спорів, які виникають між членами Світової організації торгівлі. З огляду на це, конкретність дефініції, закріпленої у статті 1.1. Угоди про субсидії, створює необхідне підґрунтя для ефективної діяльності органів системи врегулювання спорів у рамках СОТ та подальшого усунення негативних наслідків, спричинених порушенням вільної конкуренції у міжнародних торговельних відносинах у зв’язку з подібною практикою держав.

Як свідчить прецедентна практика СОТ, елементи субсидії, а саме: 1) фінансове сприяння; 2) надане урядом або іншим державним органом; 3) яке зумовлює отримання вигоди реципієнтом, – є об’єктом першочергового аналізу, що проводиться Групою експертів та Апеляційним органом при дослідженні аргументів сторін і прийняття рішення у справі. Адже субсидія існує лише за поєднання усіх трьох складових. Більше того, використання субсидії урядом підлягає застосуванню компенсаційних заходів за умови, якщо вона є адресною. І саме від переконливості аргументів учасників спору щодо наявності чи відсутності певного виду фінансового сприяння з усіма відповідними його наслідками, передбаченими Угодою про субсидії, залежить кінцевий результат справи та, відповідно, стабільність відносин між державами і збалансованість світової торгівлі загалом.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ І ЛІТЕРАТУРИ

Peter Van den Bossche, The Law and Policy of the World Trade Organization. Text, Cases and Materials. 2005 Cambridge University Press. 737 p.
RudigerWolfrum, Peter-Tobias Stoll and Michael Koebele (eds.), WTO-Trade Remedies. 2008 Rninklijke Brill NV. Printed in the Nitherlands. Pp. 423-452.
WTO Analytical Index: Subsidies and countervailing measures// Режим доступу: http://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/analytic_index_e/subsidies_e.htm.
The General Agreement on Tariffs and Trade (GATT 1947)//Режим доступу: http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/gatt47_01_e.htm.
Угода про субсидії і компенсаційні заходи//Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/981_015/conv.
United States – Tax Treatment for “Foreign Sales Corporations” (“US – FSC”)//Режим доступу: www.worldtradelaw.net/reports/wtopanels/us-fsc(panel) pdf.
Brazil – Aircraft (AB) //Режим доступу: http://www.worldtradelaw.net/reports/wtopanels/brazil-aircraft(AB)(21.5II) pdf.
US — Export Restraints//Режим доступу: http://www.worldtradelaw.net/reports/wtopanelsfull/us-exportrestraints (panel) (full) pdf.
Canada – Aircraft Credits and Guarantees //Режим доступу: http://www.worldtradelaw.net/reports/wtopanels/canada-aircraftII (panel) pdf.
Закон України «Про захист національного виробника від субсидованого імпорту» від 22 грудня 1998// Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/331-14/page.