Публікацiї

Поширення у рекламі інформації, що вводить в оману, з огляду законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Н.Ісаханова, Юридична газета, №16, 20 квітня 2010

Поширення у рекламі інформації, що вводить в оману, з огляду законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

У березні 2010 року Антимонопольний Комітет України (надалі – АМКУ) прийняв рішення з питань недобросовісної реклами лікарських засобів. Перший крок антимонопольного відомства в цієї сфері може стати прецедентом для початку аналогічних розслідувань.

16 березня 2010 року Антимонопольний комітет України своїм рішенням наклав на австрійську компанію «Boehringer Ingelheim RCV GmbH & Co KG» штрафу у розмірі 1 000 0000 гривень за розповсюдження в Україні оманливої реклами лікарського засобу «Лазолван».

Як встановив АМКУ, компанія «Boehringer Ingelheim RCV GmbH & Co KG» під час просування препарату «Лазолван» замовила у 2009 році виготовлення рекламного ролику, що транслювався на українських телеканалах. Основна ідея ролику містилася в слогані «Кашель вилікує вам, звільнить подих – Лазолван». Звуковий ряд у сполученні з візуальним сюжетом посилювали рекламний ефект.

В ході розслідування АМКУ дійшов висновку, що рекламна інформація через спосіб її викладення (слоган «Кашель вилікує вам, звільнить подих – Лазолван» разом з посиланням на реєстрацію засобу в Міністерстві охорони здоров’я України) сприяє створенню у телеглядачів – споживачів рекламного продукту враження, що нібито цей лікарський засіб лікує гострі та хронічні захворювання дихальних шляхів (грип, простуду, гострий та хронічний бронхіт, пневмонії) в цілому і повністю та зменшує кашель при них. Однак лікарський засіб «Лазолван» насправді не має таких показань до застосування і згідно з реєстраційним посвідченням Мінздраву України є мукалтичним засобом. Таким чином у рекламному ролику перебільшуються справжні властивості «Лазолвану», який як мукалтичний засіб застосовується тільки для полегшення відхаркування мокротиння та для секретолітичної терапії, що зменшує прояви симптомів хвороби, але не лікує її. Крім того, рекламний слоган «Кашель вилікує вам, звільнить подих – Лазолван» суперечить інструкції для медичного застосування препарату «Лазолван», затвердженої наказом МОЗ України.

АМКУ вважає, що сукупність інформації, що подається в рекламному ролику сприймається споживачем так, що все, що бачить і чує глядач під час її перегляду, підтверджується висновками МОЗ України. Хоча таке сприйняття є хибним.

За думкою АМКУ доведення до глядача інформації здійснюється таким чином, що виникає впевненість у безпечності лікарського засобу «Лазолван», але при цьому інструкція до препарату містить низку побічних ефектів, про які не йдеться в рекламі.

Рекламна інформація поширює неточні дані, що може вплинути на наміри споживачів щодо придбання саме лікарського засобу «Лазолван».

Компанія «Boehringer Ingelheim RCV GmbH & Co KG» відкликала з обігу телевізійні матеріали реклами лікарського засобу «Лазолван», які стали підставою для проведення поточного розслідування АМКУ.

АМКУ визнав, що компанія «Boehringer Ingelheim RCV GmbH & Co KG» (м. Відень, Австрія), розповсюдивши на телебаченні рекламний ролик про лікарський засіб «Лазолван», в якому застосовувався слоган «Кашель вилікує вам, звільнить подих – Лазолван», вчинила порушення, передбачене статтею 151 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, а саме повідомлення суб’єктом господарювання невизначеному колу осіб в рекламі неточних відомостей, що можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання товарів цього суб’єкта господарювання.

Відповідно до ст. 21 Закону «Про захист від недобросовісної конкуренції» за зазначене порушення АМКУ може накладати штраф у розмірі до 5 відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) порушника за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф1. Накладення штрафу здійснюється відповідно до частин третьої – сьомої статті 52 Закону України “Про захист економічної конкуренції”.

Виходячи із практики, при визначенні остаточного розміру штрафу за недобросовісну конкуренцію органи АМКУ враховують усунення порушником негативних наслідків своїх дій, відшкодування потерпілим збитків і визнання порушення.

За вказаних вище умов з урахуванням доходу від реалізації лікарського засобу на ринку України у 2009 року компанії Boehringer Ingelheim RCV GmbH & Co KG загрожував штраф у розмірі до 4 600 000 гривень, однак АМКУ врахував, що компанія Boehringer Ingelheim RCV GmbH & Co KG зняла рекламні ролики з ефіру та пішла на співробітництво з АМКУ у процесі проведення розслідування, а тому обмежився штрафом в 1 000 000 грн.

Прийняття АМКУ вищевказаного рішення є важливим етапом у справі здійснення АМКУ контролю та надзору за дотриманням антимонопольного законодавства у сфері реклами товарів (робіт, послуг) та началом практики АМКУ по застосуванню ст.15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Можна очікувати, що і в подальшому антимонопольне відомство України буде приділяти значну увагу рекламі лікарських засобів. Стрімкий розвиток фармацевтичного ринку України призводить до збільшення кількості лікарських засобів, що пропонуються споживачам. Виробники просувають свою продукцію на українському фармацевтичному ринку за допомогою реклами, яка часто густо містить недостовірну, неповну, неточну, відірвану від контексту інформацію щодо лікарського засобу, що рекламується. Така реклама може призвести к створенню у споживача невірного уявлення про властивості лікарського засобу та спонукати його до придбання саме цього розрекламованого лікарського засобу та до відмови від придбання інших подібних за дією лікарських засобів, які виробляються іншими виробниками. Поширення у вищевказаний спосіб інформації про лікарський засіб визначається Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції» як недобросовісна конкуренція у вигляді досягнення неправомірних переваг у конкуренції.

Перш за все, необхідно відзначити, що питання, пов‘язані з недобросовісною рекламою товарів, зокрема регулюються Законом України “Про рекламу”, ст. 151 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Згідно з положеннями Закону України “Про рекламу” поняття недобросовісної реклами охоплює не лише рекламу, що вводить в оману споживачів реклами, а й рекламу, що завдає шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження, тобто зазвичай не передбачає введення споживачів в оману.

Споживачами недобросовісної реклами, права яких захищає Закон України “Про рекламу”, можуть бути як фізичні так і юридичні особи.

Поширення інформації, що вводить в оману, з огляду на положення частини другої статті 1 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, оцінюється АМКУ в контексті “дій у конкуренції”, тобто на момент поширення окресленої інформації відповідні суб’єкти господарювання мають перебувати у конкурентних відносинах.

Поширенням інформації, що вводить в оману в розумінні ст. 151 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» є повідомлення суб’єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб’єкта господарювання.

З вступом в дію Закону України Про внесення змін до Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції” від 18 грудня 2008 року, N 689-VI (главу 3 доповнено ст. 151) учасники ринків рекламних послуг та фармацевтики повинні були вже звернути ретельну увагу на точність і достовірність інформації, що надається споживачам відносно лікарських засобів, а також усунути існуючи порушення, але цього не відбулося.

Доказом цього є існування великої кількості реклами лікарських засобів, в якій розповсюджуються відомості, що:

  • містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження лікарських засобів, виробника, продавця, спосіб придбання, реалізації, властивості, придатність до застосування, характеристики;
  • містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки лікарських засобів, яких фактично не було на день поширення інформації.

І такі відомості, зокрема, віднесено ст. 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» до інформації, що вводить в оману.

Але для кваліфікації порушення за ст. 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» АМКУ повинен встановити, що поширення інформації, що вводить в оману, відбувалося в конкурентних відносинах, ці дії вплинули або можуть вплинути на наміри певних осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг відповідного суб’єкта господарювання.

Тобто, для розгляду АМКУ справ про порушення, пов’язані з недобросовісною рекламою, повинно бути встановлено факт отримання рекламодавцем, внаслідок введення споживачів (фізичних, юридичних осіб) в оману, неправомірних переваг перед його конкурентами.

На наш погляд, АМКУ є єдиним державним органом, який має законодавчі повноваження та ефективний механізм для боротьби з оманливою рекламою товарів, яка не лише призводить до придбання споживачами товарів, що можуть завдати шкоди їхньому здоров‘ю, а й надає рекламодавцю, внаслідок введення споживачів в оману, неправомірних переваг перед його конкурентами. Законодавством встановлені достатньо жорсткі санкції для суб‘єктів господарською діяльності, які намагаються отримати надприбутки за рахунок оманливої реклами і фактично ошукують споживачів.

Прийняття АМКУ рішення щодо недобросовісної реклами лікарського засобу «Лазолван» є важливим етапом у справі здійснення АМКУ контролю та надзору за дотриманням антимонопольного законодавства у сфері реклами товарів (робіт, послуг) та захисту прав споживачів, що ошукуються за допомогою такої реклами.

Чикаємо на нові розслідування АМКУ…

Ісаханова Н.І.,

радник АО «Волков Козьяков і Партнери»,
кандидат юридичних наук