Наша адвокатська фірма є одним з лідерів практики публічних закупівель і має досвід консультування та захисту інтересів клієнтів у десятках справ з оскарження торгів з моменту впровадження в Україні електронної системи публічних закупівель Prozorro у 2015-2016 роках.

У цій статті ми пропонуємо огляд поширених проблем, з якими стикаються учасники публічних закупівель, які намагаються оскаржити неправомірні дії замовника з визначення переможця закупівлі.

Оскарження результатів публічної закупівлі в АМКУ та в суді

Закон України «Про публічні закупівлі» дозволяє учаснику оскаржити відповідні рішення замовника при проведенні публічних торгів як до Антимонопольного комітету України (АМКУ) так і безпосередньо до господарського суду.

Проте, при виборі АМКУ або суду варто зважати на особливості відповідного органу оскарження, які можна використати на свою користь в залежності від обраної стратегії.

Оскарження результатів публічної закупівлі в АМКУ

Антимонопольний комітет України — це передбачений законом орган оскарження публічних закупівель, який розглядає в тому числі скарги на рішення замовників про визначення переможця торгів. Оскарження визначення переможця в АМКУ має як позитивні, так і негативні особливості, основними з яких є наступні:

• Швидкість розгляду: АМКУ розглядає скарги суттєво швидше за господарський суд, що дозволяє уникнути затягування процесу захисту прав скаржника;

• Можливість зупинки процедури закупівлі: Сьогодні застосовне законодавство визначає обов’язок замовника укласти договір за результатами закупівлі впродовж 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю (з можливістю продовження до 60 днів). Подання скарги в АМКУ блокує укладання замовником договору з переможцем закупівлі до моменту винесення рішення АМКУ за результатами розгляду скарги на дії або бездіяльність замовника;

• Перевантаження справами: АМКУ часто перевантажений скаргами, що впливає на якість їх розгляду, особливо якщо подана скарга стосується питань підвищеної складності та застосування спеціальних технічних знань;

• Обмежена компетенція: Деякі спори щодо публічних закупівель згідно із Законом «Про публічні закупівлі» не підлягають оскарженню в АМКУ. Так, тільки в суді можуть бути вирішені спори щодо укладених договорів про закупівлю та їх недійсності, у тому числі вимоги про відшкодування збитків.

Варто також зважати на вартість подання скарги до АМКУ в залежності від предмету оскарження:

0,3% від очікуваної вартості закупівлі – якщо ви бажаєте оскаржити умови тендерної документації або дії/бездіяльність замовника, вчинені до закінчення строку подання тендерних пропозицій (мінімальна сума – 2 тис. грн, максимальна – 85 тис. грн.);

0,6% від очікуваної вартості закупівлі – за оскарження рішень замовника після оцінки та розгляду тендерних пропозицій (мінімальна сума скарги – 3 тис. грн, максимальна – 170 тис. грн.).

Переконати комісію з розгляду скарг АМКУ в обґрунтованості скарги є непростим завданням, якщо порушення замовника не є очевидним. Разом з тим, Закон України «Про публічні закупівлі» передбачає можливість звернення до суду без попереднього звернення до комісії АМКУ та навіть у разі отримання негативного рішення комісії АМКУ за результатами розгляду скарги учасника закупівлі.

Оскарження в суді

Звернення до суду — альтернативний або ж наступний після АМКУ етап захисту ваших прав у спорах в рамках публічних закупівель. Судовий розгляд позову про визнання недійсними результатів закупівлі відрізняється від процедури подання скарги в АМКУ і має свої особливості:

• Детальний розгляд: Судовий процес може забезпечити більш детальний розгляд спірних питань, особливо у спорах підвищеної складності;

• Розгляд усіх категорій спорів: Господарські суди вирішують суперечки, які не можуть бути розглянуті в АМКУ (спори щодо визнання недійсними укладених договорів та відшкодування збитків);

• Тривалий розгляд спору: У порівнянні з процедурою розгляду скарги АМКУ, звернення до суду може суттєво сповільнити процес захисту ваших прав та зробити його менш ефективним в короткостроковій перспективі.

• Не зупиняє процедуру закупівлі: Оскарження в суді не зупиняє процес укладання замовником договору з переможцем закупівлі. Це може призвести до ситуації, коли замовник укладає договір з переможцем і виконує його до завершення судового розгляду справи про оскарження закупівлі.

Обрання ефективного способу захисту при оскарженні публічної закупівлі в суді

При зверненні до суду варто пам’ятати, що Ви маєте обрати ефективний спосіб захисту ваших порушених прав, за якого Ви в повній мірі досягнете мети позову, поновите ваші права і згодом Вам не доведеться звертатись до суду вдруге. При цьому, судам заборонено допомагати позивачам з визначенням ефективності способу їх захисту.

Згідно з висновками Верховного Суду обрання неефективного способу захисту є самостійною підставою для відмови у позові незалежно від обґрунтованості ваших позовних вимог. На практиці це означає, що на перший погляд обґрунтована позовна заява, яка підтверджує порушення замовником закону, не буде задоволена, оскільки позивач в прохальній частині неправильно визначив позовні вимоги.

Наприклад, ми у своїй судовій практиці часто стикаємося з випадком, коли учасник оскаржує рішення замовника про визначення переможця закупівлі і вимагає визнати недійсним відповідний протокол замовника про визначення переможця закупівлі. Проте, така вимога є належною і ефективною лише на стадії до укладення договору між замовником та переможцем. Крім того, якщо Ви бажаєте визнати недійсним договір за результатами публічної закупівлі, то треба мати на увазі, що замовник в такій справі не буде єдиним відповідачем – позов потрібно подавати як до замовника, так і до учасника-переможця торгів, з яким замовник уклав відповідний договір.

Забезпечення позову проти замовника в суді

Судове забезпечення позову є важливим механізмом гарантії того, що учасник дійсно зможе ефективно захистити свої порушені права при оскарженні публічні закупівлі в суді. На практиці суди переважно відмовляють у задоволенні заяв про забезпечення позову у вигляді заборони замовнику укладати та виконувати договір, укладений за наслідками закупівлі, оскільки це є або втручанням і блокуванням господарської діяльності замовника в умовах воєнного стану, або тотожним задоволенню позову.

Відповідно, обираючи вид забезпечення позову, варто вимагати застосування збалансованих заходів, які будуть відповідати інтересам сторін і пояснювати суду, чому вони не перешкоджають господарській діяльності замовника і не є фактичним задоволенням позову до розгляду справи по суті.

Замовник відмовляється укладати договір із учасником, якого оголосив переможцем закупівлі. Як діяти переможцю?

Існують випадки, коли замовник оголосив учасника переможцем закупівлі, але з певних причин відмовляється укласти з ним договір.

Закон «Про публічні закупівлі» передбачає обов’язок замовника укласти такий договір у строк до 60 днів. У випадку відмови замовника укласти договір учасник може вимагати визнати такий договір укладеним в судовому порядку. При цьому, згідно із судовою практикою, договір, укладений за рішенням суду, не вважатиметься нікчемним навіть якщо його укладення порушуватиме передбачений законом для замовника строк на його укладання.

Коли можна стягнути упущену вигоду за результатами проведеної з порушеннями публічної закупівлі?

Стягнення упущеної вигоди є найбажанішим способом захисту прав учасника публічних закупівель. На практиці суди задовольняють подібні вимоги далеко не у всіх справах. Так, суди зокрема відмовляли у стягненні упущеної вигоди у наступних ситуаціях:

×   Замовник нібито неправомірно визнав переможцем торгів іншого учасника та уклав з ним відповідний договір, у той час як позивач запропонував наступну найбільш вигідну пропозицію.

Верховний Суд задовольняв стягнення упущеної вигоди на користь учасника у наступних випадках:

✓︎ Замовник неправомірно відмінив торги після того, як встановив відповідність пропозиції позивача тендерним вимогам і оголосив його переможцем закупівлі.

Щодо випадку коли замовник відхилив найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію (не встигнувши оголосити учасника переможцем та опублікувати намір укласти договір) судова практика є неоднозначною.

Так, Верховний Суд у двох різних справах з відносно подібними обставинами, де замовник неправомірно відхилив найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника, як погоджувався зі стягненням упущеної вигоди, так і відмовляв у задоволенні такої вимоги.

Отже, наразі найбільший потенціал успішне стягнення упущеної вигоди на користь учасника в судовому порядку має лише в разі встановлення факту оголошення учасника переможцем торгів, адже саме в цьому випадку згідно із Законом України «Про публічні закупівлі» замовник зобовʼязаний укласти договір із таким учасником. При цьому, ухилення замовника від цього обов’язку створює підстави для учасника, який мав реальний шанс виконати договір і отримати вигоду з нього, на заявлення вимоги про відшкодування упущеної вигоди.

Зміст цього матеріалу не є юридичною консультацією. Перед вирішенням будь-якої юридичного питання завжди звертайтесь до кваліфікованих юристів. Адвокатське обʼєднання «Сергій Козьяков та Партнери» спеціалізується на наданні юридичних послуг у спорах щодо оскарження публічних закупівель. Наша мета — забезпечити дотримання ваших прав під час участі у публічних торгах, а також надати ефективний правовий захист ваших інтересів під час оскарження закупівель. З запитами про правову допомогу будь-ласка звертайтеся на office@kievbarrister.com