ПРО НЕАНТИКОНКУРЕНТНІСТЬ ДЕЯКИХ АНТИКОНКУРЕНТНИХ УЗГОДЖЕНИХ ДІЙ

За останні роки Антимонопольним комітетом України (далі – «АМКУ», «Комітет», «конкурентне відомство») прийнято багато рішень у справах про антиконкурентні узгоджені дії суб’єктів господарювання. Свідченням цього є щорічні звіти АМКУ, рішення, що оприлюднються на веб-сторінці Комітету, коментарі посадових осіб Комітету щодо прийнятих рішень тощо.

Вибірковий аналіз рішень конкурентного відомства вказує на їх обґрунтованість в частині доведення існування узгоджень між відповідачами у справах про антиконкурентні узгоджені дії. Так, в описово-мотивувальних частинах рішень наводяться, зокрема, наступні факти, що підтверджують наявність узгоджень між відповідачами, а саме:
– однаковість в оформленні відповідної документації (спільність помилок, однаковість форм документів тощо);
– одночасність отримання довідок в банківських установах, органах влади;
– наявність сталих фінансово-господарських відносин між всіма відповідачами;
– відсутність об’єктивних причин для вчинення схожих дій, що виключає випадковість схожості;
– деякі інші фактори.

Наведені в рішеннях Комітету факти (докази) можуть сприйматися по різному, зокрема експертним середовищем. Зазначене пов’язане з тим, що складно визначити в конкретній справі той мінімум переконливих доказів, які в сукупності вкажуть на 100-відсоткову ймовірність узгодження. При цьому складність доведення таких порушень полягає в тому що, кожний факт, якщо його розглядати окремо від інших, справляє враження простого збігу обставин або може пояснюватися дією незалежних від волі суб’єктів господарювання обставин, які на всіх них впливають однаково – наприклад, так, як впливає настання зими на вибір одягу при виході на вулицю.

Дискусія в судах між АМКУ та відповідачами у справах про антиконкурентні узгоджені дії ведеться в основному навколо питання: є чи ні випадковістю схожість дій суб’єктів господарювання. Якщо АМКУ доведено в судовому процесі, що така схожість дій не є наслідком випадкового збігу обставин, то вона (схожість дій) є доказом антиконкурентних узгоджених дій на відповідному ринку. Внаслідок чого порушення є доведеним, а рішення АМКУ є законним.

Аналіз рішень АМКУ дає підстави класифікувати справи про антиконкурентні узгоджені дії за наявністю чи відсутністю контролю між відповідачами на такі умовні категорії:
1. справи, в яких всі відповідачі пов’язані між собою відносинами контролю;
2. справи, в яких лише частина відповідачів пов’язана між собою відносинами контролю;
3. справи, в яких всі відповідачі не пов’язані між собою відносинами контролю.

У п. 8.2 (стор. 43) «Огляду судової практики Вищого господарського суду України та Верховного суду України з питань застосування законодавства про захист економічної конкуренції (станом на 31.12.2017)» (далі – «Огляд»), зробленого АМКУ та оприлюдненого на його веб-сторінці, зазначено таке: «Наявність між суб’єктами господарювання відносин контролю (в розумінні абзацу четвертого статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції») ще не свідчить про погодженість їх конкурентної поведінки, але в сукупності та у взаємозв’язку з іншими конкретними обставинами справи може бути підтвердженням такої поведінки».

З наведеного вбачається, що АМКУ вважає факт наявності відносин контролю між суб’єктами господарювання таким, що є чи може бути одним із доказів наявності між цими суб’єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій. Це також випливає із окремих рішень АМКУ, в яких наводиться факт відносин контролю між відповідачами як доказ наявності між ними антиконкурентних узгоджених дій, та позиції Комітету в судових процесах, в яких згідно судових рішень – конкурентне відомство аргументує свою позицію та прийняте ним рішення наявністю відносин контролю між всіма відповідачами у справі про антиконкурентні узгоджені дії. Відповідачі ж у таких справах, що розглядалися конкурентним відомством, в подальшому в позовах до суду про скасування рішення АМКУ, як правило, спростовують все, в тому числі і наявність очевидних відносин контролю між ними.
Отже, з позиції відповідачів у справах про антиконкурентні узгоджені дії в судових процесах вбачається: вони також вважають факт наявності відносин контролю між ними таким, що є чи може бути одним із доказів наявності між ними антиконкурентних узгоджених дій.

Але, на наш погляд, факт наявності відносин контролю між суб’єктами господарювання вказує на зовсім інше, ніж на наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій. Це випливає з наступного.
В економічній теорії відносини контролю є «афілійованістю», а група афілійованих юридичних або/та фізичним осіб, в якій хоча б одна особа здійснює діяльність на ринку(-ах), є «єдиною економічною одиницею». В законодавстві про захист економічної конкуренції така група афілійованих осіб є суб’єктом господарювання, що прямо зазначено в цьому законодавстві (див., наприклад, ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Афілійованість виникає внаслідок: права власності, заміщення керівних посад в органах управління, наглядових органах, тощо. На наш погляд, базовими є відносини афілійованості, що виникають безпосередньо із права власності. Інші відносини афілійованості є похідними від них, оскільки встановлення та існування їх залежить від волі власника (-ів) єдиної економічної одиниці.

Афілійованість осіб виключає наявність між цими особами конкуренції на ринках. Це випливає з того, що будь-яка афілійованість, як вирішальний вплив на господарську діяльність, що (господарська діяльність) здійснюється з метою отримання прибутку (доходу), включає розробку та узгодження всередині групи афілійованих осіб стратегічних пріоритетів розвитку, розробку та узгодження рішень щодо оперативного управління бізнесом, розробку та узгодження оперативної господарської діяльності, постійний контроль за виконанням узгоджених рішень, контроль та узгодження виробництва і реалізації товарів всередині групи, контроль та узгодження цін всередині групи тощо. Це стосується всіх напрямків господарської діяльності як групи в цілому, так і кожного її учасника. Враховуючи зазначене, пошук доказів невипадкової схожості в діях афілійованих осіб є лише питанням часу та професійної здібності конкурентного відомства щодо здійснення такого пошуку, яка (професійна здібність) є, на наш погляд, безсумнівною.

На підтвердження того, що афілійовані особи не є конкурентами, можна навести аналогію: група афілійованих суб’єктів – це фактично єдиний суб’єкт, до складу якого входять структурні підрозділи, які мають різний організаційно-правовий статус. Іншими словами, група афілійованих осіб – це аналог підприємства із структурними підрозділами. Узгодження дій між структурними підрозділами є природнім (це як узгодження рухів рук та ніг однієї людини). Конкуренція ж між структурними підрозділами підприємства на ринку(-ах) не існує.

Звернемося до законодавства про захист економічної конкуренції.

Пунктом 1 розділу IV Положення про порядок подання та розгляду заяв про попереднє отримання дозволу Антимонопольного комітету України на концентрацію суб’єктів господарювання, встановлено, зокрема, таке:
«Склад суб’єктів господарювання, що є групою суб’єктів господарювання, в якій один або декілька з них здійснюють контроль над іншими, встановлюється, виходячи з можливості, у тому числі підтвердженої практикою господарських операцій, вирішального впливу однієї особи на господарську діяльність іншої особи як можливості прийняття нею рішень стосовно визначення господарської діяльності іншої особи, зокрема рішень щодо:

1) встановлення загальних умов обороту товарів на ринку (ціни, асортименту товарів, обсягів попиту та пропозиції, обсягів реалізації товарів чи їх придбання, інших умов придбання або реалізації товарів);
2) визначення обсягів виробництва, ринків товарів, напрямів техніко-технологічного розвитку, інвестицій;
3) визначення джерел постачання, кола продавців, покупців або споживачів;
4) укладання угод, умов прийняття іншими суб’єктами господарювання додаткових зобов’язань;
5) можливості однієї особи не допускати прийняття іншою особою, що здійснює господарську діяльність, рішень, зазначених у підпунктах 1-4 цього пункту.»

З наведеного, на наш погляд, прямо випливає: контрольований суб’єкт не може бути конкурентом його «контролера» на ринках, оскільки останній визначає крім умов обороту власних товарів умови обороту товарів контрольованого об’єкта.

Підтвердженням відсутності конкуренції між афілійованими особами є також рішення АМКУ в окремих справах про зловживання монопольним (домінуючим) становищем, згідно із якими група афілійованих юридичних осіб, що здійснюють діяльність на одному й тому ж ринку, визнавалась Комітетом єдиним субєктом господарювання (єдиною економічною одиницею) та монопольним утворенням на цьому ринку.

Як відомо, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії суб’єктів господарювання, що призвели або можуть призвести до негативних наслідків у вигляді усунення, недопущення, обмеження конкуренції на ринку.

Враховуючи наведене, висновок із написаного вище можна сформулювати риторичним запитанням: як можна усунути, недопустити, обмежити конкуренцію між особами, які внаслідок їх афілійованості не є конкурентами? Або іншими словами: як можна усунути, недопустити, обмежити те, чого не існує ?

Наведене вище дає підстави сформулювати наступне правило:

«Наявність між суб’єктами господарювання відносин контролю є тією обставиною, яка виключає наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій».

З цього також випливає наступний висновок: кваліфікація узгоджених дій між афілійованими особами як антиконкурентних є неправильним застосуванням норм матеріального права.

Ми не мали бажання та наміру виправдати участь афілійованих осіб в тендерах. У зв’язку з чим, вважаємо за необхідне зазначити нижченаведене.

Однією з причин участі в тендерах афілійованих осіб може бути наявність у групи, до складу якої вони входять, монопольного (домінуючого) становища на відповідному товарному ринку. В цьому випадку, перемога на тендері учасника, який входить до складу монопольного утворення, із ціною, яка б не могла існувати за умов значної конкуренції на відповідному ринку, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем із відповідними правовими наслідками як для особи, яка безпосередньо вчинила порушення, так і для осіб, які, зокрема, створили умови для вчинення порушення, отримали вигоду внаслідок вчиненого порушення.

Однак, це вже інший випадок правозастосування, який повинен базуватись на комплексному дослідженні відповідного ринку (товарних, територіальних, часових меж ринку), на наявності у групи афілійованих осіб ринкової влади на відповідному ринку, на доказах монопольного ціноутворення, на доказах отримання вигоди особами, які не приймали безпосередньо участі в торгах, але є афілійованими із учасниками, тощо.

В окремих випадках саме по собі формування монопольного утворення (набуття контролю) може бути порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що також тягне відповідні правові наслідки для осіб, які вчинили це порушення.

Наявність монопольного утворення у складі афілійованих осіб є лише одним із змодельованих випадків, який дає уявлення, чому лише ці особи беруть участь у окремих тендерних процедурах. З точки зору конкуренційного та кримінального законодавства варіації причин та умов, які сприяють цьому явищу, можуть бути й іншими. Наприклад, однією з таких варіацій може бути існування так званих «інституційних монополій» внаслідок, зокрема, розробки замовниками кваліфікаційних вимог під конкретного виробника (постачальника).

Нез’ясування фактичних причин і умов, які сприяють участі у деяких тендерах лише афілійованих осіб, разом із існуючою практикою незастосування замовниками інших ніж тендерні процедур закупівель, на наш погляд, сприяють ситуації, коли законні з точки
зору конкуренційного законодавства та законодавства в сфері публічних закупель окремі тендери будуть неефективними в частині економії коштів, оскільки ціна, за якою придбаватиметься замовником товар у незалежних (неафілійованих) посередників буде вища за ціну виробника (-ів) або імпортера (-ів). Внаслідок цього ми можемо отримати гарну «картинку» у вигляді дотримання законодавства при неефективному використанні суспільних коштів. На наш погляд, державі і суспільству в цілому потрібне дещо інше, а саме: і гарна картинка, і ефективне використання суспільних коштів. Якщо ж не займатися зазначеним з’ясуванням причин та умов, то майбутня доля нашого суспільства: збирання «бананів» в «пов’язці на стегнах».

Існуюча практика незастосування замовниками інших ніж тендерні процедур закупівель при законодавчій можливості їх застосування у випадках відсутності конкуренції (наявності монопольних утворень) на перший погляд може пояснюватися неможливістю зобов’язати монопольне утворення поставити товар замовнику та ще й за обгрунтованою ціною (тобто за ціною, яка існувала б за умов значної конкуренції на відповідному ринку). Але згідно із законодавством про захист економічної конкуренції монопольне утворення не може відмовити покупцю в укладенні договору та/або постачанні товару без об’єктивних причин. Така відмова є порушенням, передбаченим ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції». При цьому, згідно з цим законодавством монопольне утворення зобов’язане поставити (продати) товар за ціною, яка б існувала за умов значної конкуренції на відповідному ринку. Реалізація монопольним утворенням товару за ціною, яку неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на відповідному ринку, також є порушенням, передбаченим ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Отже, застосування іншої ніж тендерної процедури закупівлі (наприклад, переговорної процедури) у випадку відсутності конкуренції (наявності монополії) дає можливсть замовникам отримати товар за ціною, яка б існувала за умов значної конкуренції на відповідному ринку, що, на наш погляд, сприяло б досягненню мети законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: ефективному використанню державних коштів. .

І на останок.
1. Сформульоване в цій статті правило можливо має винятки. І саме за результатами аналізу випадків, які є винятками, АМКУ сформулював пункт 8.2. на сторінці 43 Огляду.
2. З професійної точки зору питання винятків із правила, якими є антиконкурентні узгоджені дії між субєктами господарювання, пов’язаними відносинами контролю, цікаве, але складне. Наші спроби змоделювати випадки, які є винятками із правила, не дали результату. Однак, недосягнення нами результату із знаходження винятків – не означає неможливість існування таких винятків.
3. Питання з’ясування фактичних причин і умов, які сприяють участі у тендерах афілійованих осіб, питання з’ясування причин та умов, які сприяють незастосуванню замовниками інших ніж тендерні процедур закупівель при законодавчій можливості їх застосування в окремих випадках (наприклад, у зв’язку з відсутністю конкуренції), це перш за все питання ефективності використання суспільних коштів та розвитку і захисту не «картинкової», а ефективної конкуренції. Внаслідок зазначеного ці питання знаходяться лише частково в межах компетенції конкурентного відомства.

P.S. Сподіваємось, що викладене в статті сприятиме удосконаленню правозастосування, підвищенню правової свідомості суб’єктів господарювання; буде поштовхом для організації органами влади відповідної роботи, наслідком якої буде підвищення ефективності використання державних коштів.

Партнер АФ “Сергій Козьяков та Партнери” Микола Подпалов

Радник АФ “Сергій Козьяков та Партнери” Юрій Прокопенко